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二、投资保护内容

东道国通过投资协定就投资待遇作出承诺,是投资保护相关权利的主要落地方式。投资保护的内容规定到哪里,投资者的权利范围就延伸到哪里。投资者一旦进入东道国投资,东道国就必须保证其承诺的待遇得到落实,否则投资者将有权通过争端解决机制维护自身利益。投资者的这些待遇及权利,直接构成争端解决机制触发的前提。

在“一带一路”各国与中国的国际投资协定中,无论是双边投资协定、自由贸易协定,还是多边投资协定,各国与中国相互给予的待遇承诺在类型上基本一致。根据协定制定的历史背景不同,笔者观察到,相关协定内容的基本规律是:协定缔结的年份越近,协定对投资待遇的规定越详细和全面。在绝大部分情况下,中国投资者一般可以期待在“一带一路”各国的投资中享有以下待遇。

1.最惠国待遇

最惠国待遇(Most Favoured Nation Treatment,MFN)是指,施惠国(granting State)给予受惠国(beneficiary State)或与该受惠国有确定关系(a determined relationship)的自然人(persons)或物(things)的待遇,不低于(not less favourable)该施惠国给予任何第三国(a third Sate)或处于与前述相同关系的自然人或物的待遇。但在以下情况中最惠国待遇将不予适用:关税同盟地区(customs unions)、区域经济一体化组织(regional economic integration organization)、政府采购(public procurement)以及政府补贴(subsidies)等。

在投资争议解决机制的语境下,此处涉及一个非常有意思的问题:最惠国待遇是否可以适用于投资者程序性的权利?如果可以,这将意味着,投资者可以越过所有义务性的要求,单凭最惠国待遇条款(MFN Clause)就可以适用最友好的程序权利条款(哪怕在其他条约中)。例如,投资者母国A与东道国B之间的双边投资协定并没有约定投资争端可诉诸ICSID,但A、B两国间的双边投资协定有最惠国待遇条款;若最惠国待遇可以适用于程序条款,那么,只要在东道国B给予任何其他国家(如C国)的投资者以诉诸ICSID的权利,那么A国的投资者将通过最惠国待遇条款拥有诉诸ICSID的权利。然而,在投资仲裁实践中,投资者的该种主张往往会受到东道国的质疑乃至投资仲裁庭的不予支持。仲裁庭在判断是否可以适用时,除对A、B两国之间BIT缔结的意图予以考量外,还将从以下两个方面分别进行考虑。第一,对于具体程序性要件权利(此处指可作为提起仲裁请求的依据要件,如提起仲裁之前置程序的时限)是否可适用最惠国待遇条款,即该请求是否具有可采性(admissibility)。 实践中,仲裁庭通常将同时关注最惠国待遇条款的实际用语(actual wording)与广义措辞(broad wording),在不违背特定公共政策(public policy)的情况下,仲裁庭有可能对此类请求持肯定态度。 第二,是否可以通过最惠国待遇条款拓宽争议解决的管辖权门槛(jurisdictional threshold)。 对此问题,仲裁庭往往会考量,此种适用属于“条约滥用”(treaty shopping),具有导致BIT不确定(uncertainty)和不可预知(unpredictability)的风险。因而仲裁庭通常不会支持通过适用最惠国待遇条款来扩大限制性的争议解决条款;但应当注意的是,实践中仲裁庭十分注重分析最惠国待遇条款及所在条约的用词用语(wording),用以推演分析、得出裁决。

同时,有部分协定专门明文对此作出限制性规定,明确最惠国待遇不得适用于争端解决程序。如《中国与新西兰FTA》第139(2)条规定:“本条规定的义务不包含要求给予另一方投资者除本章规定内容以外的争端解决程序。”此外,《中国与东盟FTA》也作出了类似的规定。 在投资仲裁实践中,若无所涉条约明确禁止,中国投资者可以尝试提出适用最惠国待遇条款,不失为一个选择。

2.免予无理由征收、拥有获得征收补偿的权利

投资者在东道国境内的资产不受其国有化或其他形式征收,除非出于公共利益需要并以法定程序进行。在必须征收的情形下,投资者有权按一定标准获得征收补偿(compensation for expropriation)。中国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资协定(BIT)所适用的合法征收标准,与普遍适用于国际习惯法(customary international law)与国际投资协定(IIA)中的征收标准相同,都包括以下四个基本要件:“基于公共目的”(for a public purpose)、“根据正当程序”(due process)、“以非歧视方式”(not be discriminatory)和“及时充分有效予以补偿”(prompt,adequate and effective compensation)。 早期中国对外双边投资协定的条款并未在此基础上做太多变动,但近年来在间接征收和征收补偿细节上有所突破。2000年签署的《中华人民共和国政府和文莱达鲁萨兰国政府关于鼓励和相互保护投资协定》(以下简称《中文双边条约》) 明确提及“投资不得被直接或间接地征收”,此后2005年签署的《中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资协定》和《中华人民共和国政府和马达加斯加共和国政府相互促进和保护投资协定》,2007年签署的《中华人民共和国政府和塞舌尔共和国政府关于互相促进和保护投资的协定》(以下简称《中塞双边条约》)都作出了类似的规定。在补偿方面,早期中国对外投资协定中并未特别规定补偿的细节内容,只是一般性地规定了“补偿”等于被征收前一刻的投资财产的价值。随着时间推进,中国对外投资协定加入了对征收投资补偿的价值估算条款,强调以市场价值为基础,以公平原则为补充来保护投资者的利益。如,2003年《中华人民共和国政府和圭亚那共和国政府关于促进和保护投资协定》(以下简称《中圭双边条约》)便规定了类似的条款 ,且明确了利息的支付和补偿的兑换及自由转移。1992年《中华人民共和国政府和大韩民国政府关于促进和保护投资协定》(以下简称《中韩双边条约》)亦有类似规定,2007年重新修订时更加强调了“公平市场价值” ,排除了征收对于市场价值变化的影响。

3.资金自由转移

资金自由转移(Free Transfer of Funds)是指,要求东道国保证投资者可以毫不迟延地(without delay)、自由可用地(freely usable)转移资产,以及可自由地兑换货币(freely convertible currencies)(以兑换时正常汇率兑换)。

以上三类投资者待遇几乎存在于所有“一带一路”沿线国家的投资保护承诺中,构成了投资者权益保护的基本类型。鉴于大部分双边投资协定都是自我国改革开放以来,于20世纪八九十年代签订的;在我国对外经济往来刚刚起步、吸引外资多于对外投资的背景下,双边投资协定中仅含这几类承诺并不会对中国投资者的权益产生很大影响。然而,我国对外投资活动自2000年起进入了快速发展时期,2002—2017年,我国累计实现对外直接投资1.11万亿美元,几乎是我国在2000年之前的18年中对外投资总额的40倍。 在这样迅猛增长的对外投资活动中,中国投资者在东道国的投资权益可以得到怎样的保护,是中国投资者和中国政府越来越关心的主题。继而,随着“一带一路”倡议的提出和全面展开,中国投资者更多地扮演对外投资的主导者、参与者的角色,最基本的投资者权益架构早已不能够充分保护广大中国投资者的权益。

故而,我们看到,对投资者权益待遇的强化和补充,已经在较晚签订的双边投资协定及进一步加强合作的自由贸易协定中有所体现。参照乌兹别克斯坦、韩国、新西兰等国家以及东盟等组织与我国签订的自由贸易协定,“国民待遇”和“公平且公正的投资待遇”两种新形式的权益待遇已经普遍出现在投资者权益之范围内。

4.国民待遇

国民待遇(National Treatment)是指,东道国(host country)给予外国投资者的待遇不低于(at least as favourable as)其在同等条件下给予其本国投资者的待遇。该原则旨在保证本国投资者与外国投资者间的相对平等。但国民待遇原则在涉及公共健康(public health)、安全(safety)、道德(morals)、国家安全(national security)等情况下,不予适用(即使在所约定的协定,包括双边投资协定中对此例外未予说明)。 简言之,投资者在东道国内应当与其本国国民享有同等权益。国民待遇的形式,在中国与“一带一路”沿线国家缔结的投资条约中,大多一致;可参照2002年签署的《中华人民共和国政府和特立尼达和多巴哥国政府关于鼓励促进和保护投资协定》第4(2)条的规定:“在不损害其法律法规的前提下,缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资、收益以及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资、收益及与投资有关活动的待遇。”又如《中国与新西兰FTA》第138条规定:“各方在管理、经营、运营、维护、使用、收益或处置方面,应当给予另一方投资者的投资及与该投资相关的活动,不低于其在同等条件下给予其本国投资者的投资及相关活动的待遇。”

5.公平公正待遇

公平公正待遇(Fair and Equitable Treatment),无论其在实践中如何表述,均作为一种最低待遇标准(minimum standard)出现。虽然每个仲裁庭在处理特定案件时对公平公正待遇条款的解释不尽相同,但无论该条款如何表述,其均与以下五项主要的概念紧密相连。其中包括:(1)禁止决定作出(decision-making)时存有明显任意性(manifest arbitrariness),即禁止仅基于偏见(prejudice or bias)而无合法目的(legitimate purpose)或合理解释(rational explanation)便采取措施;(2)禁止否认公正(denial of justice)及忽视正当程序的基础原则(fundamental principles of due process);(3)禁止以明显错误的理由(如性别、种族或宗教信仰)对投资者作出针对性歧视(targeted discrimination);(4)禁止虐待投资者,包括强迫(coercion)、胁迫(duress)及骚扰(harassment)等;(5)保护投资者基于政府的特定陈述(a government’s specific representations)或投资诱导措施(investment-inducing measures)所产生的合理期望(legitimate expectations)。 根据联合国贸发会议出具的《2019年世界投资报告》,在其统计的诸多(于2018年结案的)投资仲裁案件中,在仲裁庭裁定东道国承担责任时最常用的基础,便是东道国违反了公平公正待遇条款。 公平公正待遇条款的常见模式,可参考《中国与新西兰FTA》第143条之规定:“一、按照普遍接受的国际法规则,始终给予各方投资者在另一方境内投资公平和公正待遇,提供全面保护与安全;二、公平和公正待遇包括基于一般法律原则,确保投资者不会在任何与投资者投资相关的法律或行政程序中被拒绝公正对待,或受到不公平或不公正对待的义务;三、全面保护与安全要求各方在履行确保投资保护与安全职责时,采取合理的必要措施;四、任何一方不得对另一方投资者对投资的管理、维护、使用、收益或处置采取不合理或歧视性措施;五、违反本章任何其他条款,并不构成对本条的违反。”

我们相信,在中国缔结的相关投资保护协定逐步完善、修订的过程中,以上五种投资者权益待遇将逐渐普遍化地覆盖到“一带一路”沿线各国。就目前而言,中国投资者可在绝大部分“一带一路”沿线国家享受到前三类投资者权益,而在较晚订立双边投资协定的国家,例如韩国、乌兹别克斯坦等重订双边投资保护的国家,以及东盟十国、新西兰、巴基斯坦等与中国已经订立自由贸易协定的国家,投资者得以伸张权益的依据则更为充足和全面。

除上述五类权益外,一部分投资协定中还规定了另一类较为特殊的投资权益来源:“保护伞条款”;这个条款就像是投资者权益的“直通车”,通过“保护伞条款”,投资者所拥有的合同权益(contractual rights)等其他权益都将上升为条约权益(treaty rights),潜在的所得权益范围将可能大大超出上述五类权益。

6.保护伞条款

“保护伞条款”(Umbrella Clause),也称为遵守承诺条款(Observance of Undertakings)。在投资条约中,该条款用于将一国所承担的所有与投资有关的义务置于“保护伞”或投资条约的框架内;其目的是通过加强投资东道国的义务来保护投资者。 “保护伞条款”的作用,是使缔约国在协定以外对投资者作出的其他承诺也将纳入投资条约保护范围内,从而扩大了投资条约的保护权益内容。在实践中,这一条款主要被应用于投资者与东道国签订投资协议的情况下,东道国若违反投资协议项下的义务,根据适用“保护伞条款”,该等合同违约(contractual breach)将会上升为对国际投资条约义务的违反(treaty breach)。但需要注意的是,对于“保护伞条款”在投资争议解决案件的处理中,其所能适用的范围存在相当大的争议;如何更好地运用“保护伞条款”以有效地保护投资者权益,还需具体问题具体分析。

目前,有巴基斯坦、新西兰等28个“一带一路”沿线国家 在与中国的相关投资协定中作出了“保护伞条款”之规定,占所有“一带一路”沿线国家的21%,如图2-1所示。

图2-1 与中国的BIT中含“保护伞条款”的“一带一路”沿线国家

在这些国家的投资活动中,“保护伞条款”势必成为中国投资者在设计投资策略时,需要考量的重要权益实现条款。“保护伞条款”的典型形式,如《中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府自由贸易协定》(以下简称《中国与巴基斯坦FTA》)第55条之规定:“缔约任何一方应恪守其与缔约另一方投资者就投资所作出的承诺。”又如《中塞双边条约》第10条之规定:“如果与另一缔约方投资者有关的投资构成一缔约方的特别承诺的内容,在不影响本协定规定的前提下,仍应当受上述特别承诺约束,如果后者包括比本协定更优惠的条款。” Gq+RiUqGDTK5SaO0MDRbZb0lC95lEqfLLM47YGQDjEn7p9FVTlB9L/S643BJuWWx

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