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三、保护规范理论下政府义务的性质

前文从社会实际需求的角度探讨了政府介入家庭教育领域中的正当性问题。但这种介入应当以什么法律形式出现?政府义务的性质与制度表现又该如何?反过来说,政府义务所对应的个人权益的性质是怎样的?这些问题将在本部分进行探讨。

(一)公法理论上的“主观公权利”与“反射利益”

探讨家庭教育中政府义务的性质,可以从对应的个人权益性质入手。在这一问题上,大陆法系发展出了深厚的理论基础,主要涉及“主观公权利”理论。其起源于德国,将公民在同国家形成的法律关系中所享有的利益区分为主观公权利和反射利益 。主观公权利被定义为“个人根据公法规范所享有的,为自身利益而向国家要求为一定行为、不为一定行为或承担一定容忍义务的权能” 。而反射利益即“客观之法基于公益目的,命令行政主体作为或不作为时,就该单纯反射效果,人民事实上所享有之利益是谓”

其中涉及的所谓“主观权利”与“客观法”的表述,源于以德国为代表的欧陆国家,其“权利”一词具有两个基本含义,一个含义是“法”,另一个含义则是“权利”。为了防止混淆,才会在前面加上“客观的”或“主观的”形容词前缀予以界定,在翻译成中文后,从而产生了所谓的客观法与主观权利的概念。 从这个角度上来说,其实无所谓主观权利或客观权利,只要是权利,就是主观的,所谓客观权利,从某种意义上讲是对这种概念的误读。但是从制度建构的角度来看,一项“权利”是否属于真正的“主观权利”将会带来一系列的实际区别。以德国法上的基本权利为例,当一项“权利”构成主观权利时,个人有权依据它要求公权力主体履行特定的作为或不作为义务,当未得到满足时,也可以通过司法程序获得救济。而当一项“权利”为客观法时,它所强调的就是作为对国家公权力进行约束的“法律”。它的含义不再仅仅限于被动地排除国家对权利的干预,更是要求保障基本权利的实现,建构有助于这一目标达成的制度保障。 反映到公民自身时,公民对于此事项就不具备主观上的请求权,仅仅拥有“反射利益”。

基于主观公权利与反射利益之间的天然联系,德国公权理论认为,与客观公法对应的空间是由“主观公权利+反射利益”共同填满的 。一言以蔽之,反射利益是主观公权利在客观公法上的“余数”。从本质上看,主观公法权利和反射利益的基本区别在于主观公权利针对的是行政机关的自由或请求,这种权利具有防御功能与受益功能两个基本侧面。在行政机关的作为或者不作为不能实现时,相对人享有相应的救济权 ,而反射利益只是行政法义务规范所产生的一种“投射”,不能产生请求权权能。

这两者的区别反映到家庭教育领域时,就关系到公民权益的范围与救济方式,从而对政府义务的实现方式产生影响。作为主观公权利时,若行政机关的行为侵犯了个人的家庭教育利益,公民个人可以请求排除妨害、赔偿或补偿损失。而作为一种反射利益时,行政机关有义务建立起一套保障公民接受家庭教育权利的制度,但个人无权对行政机关的这种义务提出请求权,因为行政机关的行为旨在维护行政客观的公法秩序,而非满足具体个体的请求权。

(二)保护规范理论下的界定

大陆法系区分主观公权利与反射利益的主流标准是保护规范理论。保护规范理论自20世纪初萌发,至今已百余年,经历了从旧保护规范理论向新保护规范理论的转变过程。旧保护规范理论的主要代表是比勒与巴霍夫,前者从实在法律规范出发,将公权理论与司法制度相衔接,提出了经典的“比勒三原则”,这也是保护规范理论形成的基础。后世的数位学者虽对“比勒三原则”有所修改,但其本质未改变。比勒提出公法权利是否成立的标准是:(1)法规的强制性;(2)私益的保护性;(3)援用的可能性 。之后由于魏玛宪法的根本性变革和《德国基本法》的颁布,关于主观公法权利的界定标准有了新的发展。巴霍夫对“比勒三原则”的修正与完善,促使保护规范理论最终成形。其中比较重要的是全盘否定了“援用可能性原则”,诉讼可能性不再是主观权利的重要特征 。这是因为《德国基本法》第19条赋予了普遍化的诉权,直接导致了主观公权利的认定与诉权割裂。因此,主观公权的探求与检验从最初的强制性法律规范、诉权和保护目的逐渐凝结为产生主观权利的客观法规范必须包含“个人利益的保护指向”。随着人权与宪政思想影响的扩大,保护规范理论得到进一步发展,导致新保护规范理论的产生。新保护规范理论仍坚持只有客观规则不仅保护公共利益,且保护个体利益时,方存在主观公权利 。但新保护规范理论“在探寻客观法规范是否包含私人利益保护指向时,不必过度依赖立法者的意图,利用法律解释技术也可以予以确认”。更为重要的是,新保护规范理论“将基本法对于公民基本权利的相关规定也作为公法权利产生的基础,并把宪法引入‘保护目的’的确认程序中” ,这极大地扩大了主观公权利的范围。

(三)家庭教育中的公民权利与政府义务

在保护规范理论下,可以对家庭教育中政府义务所对应的公民利益的性质进一步界定,从而反过来厘清政府义务的性质与内容。

从规范层面上看,我国尚未制定专门的《家庭教育法》,因此难以找到家庭教育的直接法律规范。《宪法》第19条规定国家发展社会主义的教育事业,《宪法》第46条、《教育法》第9条与第11条规定了公民受教育权 。这些条文赋予了国家保护公民受教育权的客观法义务。家庭教育作为整体教育中的重要一环,政府义务可以通过上述条文获得规范基础。但从上述条文的直接表述中,无法发现立法者是否有保护具体个体私益的意图,此时依据保护规范理论的标准,尚不足以确认主观公权利的存在。

此时,有必要引入区分说来进一步探讨。所谓区分说,是指在判断是权利还是反射利益时,应该以受益人对该项利益的依赖程度为依据进行判断。如果受益人法定基本权利的实现必须依赖该项利益,则形成了一种依赖关系,此时应该构成一种法律上予以保护的具体的个人权利。因为如果不对其进行具体保护,公民的基本权利就会实质性地无法实现;反之,如果受益人对这种利益并不存在依赖,换言之,可有可无,则其仅仅是一种反射利益。

具体来说,《宪法》《教育法》赋予了公民受教育权和国家的客观保护义务。如果家庭教育中,家庭必须依赖国家保护才能完成家庭教育,且这种家庭教育对于公民受教育权的实现必不可少,则应当认为,虽然没有具体法律条款直接赋予保护规范,但通过法律解释,为了实质性地实现公民受教育权,应当赋予公民相应的主观公权利。换言之,政府义务不仅应当保护公益,也必须保护具体的个人私益。

此时,问题就转化为两个更加具体的小问题:(1)家庭教育的实现是否依赖政府的介入?虽然在一般的情况下,家庭教育的直接实施者与提供者是父母或其他监护人,行政机关只起到补充作用,即使政府没有履行义务,未成年人也能够接受家庭教育。但是通过本文前文对政府介入必要性的探讨可以发现,至少在特定情况下(如孤儿、留守儿童、双职工家庭、家庭暴力家庭等),未成年人需要依赖政府的直接帮助和重要支持才能享受到合格的家庭教育。(2)家庭教育是否是公民受教育权的必要组成部分?换言之,家庭教育的缺失是否会直接影响公民法定权利的实现?虽然前文同样对家庭教育的高度重要性进行了探讨,但对于“必要组成”的问题,需要更为谨慎。因为家庭教育的下限与上限都非常突出,内容也异常广泛。比如,部分家庭甚至会给孩子提供第二外语、高尔夫、马术这样的小众教育。这些教育内容难以构成受教育权的必然组成。但我们至少可以认为,人格教育、道德教育这样的家庭教育基础部分,是公民受教育权必不可少的组成部分。 FrF/qKITZl/0jwgu+nqybIB6BsfIbK9RlCy3yxR/GVPuS5ULGNHkrSBqTL8nkseC

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