序

一

我国逮捕制度的问题根源之一在于逮捕与羁押的一体化。逮捕羁押一体化设置，使得逮捕必然指向羁押的结果，加之逮捕后的羁押往往存在长期性、附随性等性质，直接导致司法实践中出现“久押不决、一押到底”等严重问题。在中国，逮捕之所以被认为是最严厉的刑事强制措施，其原因即在于逮捕一旦得到批准，通常就意味着犯罪嫌疑人、被告人将受到较长时间的羁押，并可能伴随若干次羁押延长，使人身自由侵害更为严重。在侦查阶段，羁押尚有明确的期限限制，但到了审查起诉以后的诉讼阶段，法律则缺乏明确的羁押期限规定。一般而言，若案件仍处于诉讼程序中，羁押就得以不间断地持续。换言之，只要最初形式上的逮捕理由依然存在，公安机关、检察机关、审判机关在各自负责的办案活动中，就不会解除犯罪嫌疑人、被告人的羁押状态。此制度设计会导致，在整个刑事诉讼过程中，羁押不得不严重依附于侦查、审查起诉、审判等刑事追诉活动，而无专门的适用程序与制度予以规制——无论发生在审判之前还是审查阶段，羁押期限都具有不确定性和无法预测的特征，这对于被追诉人的人权保障殊为不利。

从整体上看，我国现行的未决羁押制度对于控诉机关（主要是侦查机关）有效开展刑事追诉活动，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查和审判，避免其毁灭证据、与共犯进行串供甚至威胁证人、被害人等方面，都卓有成效。被羁押在看守所的嫌疑人、被告人亦丧失了再犯新罪、自杀以及为其他危害社会行为的能力，这些都应归因于作为羁押执行机关的公安机关对被羁押人人身自由之严格管控。由于未决羁押制度采取以惩罚犯罪为导向的逮捕理念，长期以来我国未决羁押在人权保障方面的法治化程度并不高。从实践上看，未决羁押几乎完全依附于侦查、审查起诉与审判的诉讼活动，其适用与执行也完全以控诉机关为主导，司法控制较为缺失。至于逮捕后羁押期限的延长和羁押状态的延续，现行规范采取的是“公安机关申请—检察机关审批”的行政性审查方式，甚至到了审查起诉与审判阶段，羁押期限的延长也未建构起独立的实体标准和司法审查机制。

为防止超期羁押和不必要的关押， 2012年《刑事诉讼法》新增了羁押必要性审查程序。这种制度设置在规范层面上对逮捕与羁押制度作出了适度分离，赋予了羁押的适用与解除独立于逮捕审查程序的功能意义，以“事中审查”之方式对羁押的必要性以及正当性、妥适性进行监督，及时对不必羁押的犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施或予以释放，从而在某种程度上实现比例原则与诉讼经济的要求，并在实质意义上加强对被追诉人的人权保障。质言之，即使之前作出的逮捕决定确凿无疑，但是随着主客观情况的变化，检察机关也可据此及时地对犯罪嫌疑人、被告人的强制措施予以相应的变更或解除。例如，逮捕后证据情况发生变化，使被逮捕的犯罪嫌疑人不再可能被判处有期徒刑以上刑罚；再如，犯罪嫌疑人真诚悔罪，其社会危险性已经降低至采取取保候审足以防止再犯的程度；又如，逮捕后发现犯罪嫌疑人有不适合关押的疾病或是正在怀孕、哺乳期的妇女而又无相应社会危险性的，等等。上述情形下，检察机关即应根据刑事诉讼法的相关规定，建议有关机关予以释放或者变更强制措施。

二

羁押必要性审查制度集中规定于《刑事诉讼法》第95条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”以制度暗含的权能性质而论，羁押必要性审查乃针对羁押执行的法律监督，其制度价值在于通过对羁押实施的必要性进行审查，对不当羁押的犯罪嫌疑人、被告人建议调整，以实现人权保障与诉讼经济的目标。申言之，这种价值目标实质上即为逮捕适用的反面表达。逮捕作为一种刑事强制措施，其目的在于保障刑事诉讼的顺利进行，若采取人身自由强制程度较逮捕轻微的强制措施足以实现上述目的，则应优先适用其他非羁押强制措施，这是刑事诉讼法人权保障原则的要求；羁押执行将犯罪嫌疑人关押于羁押场所，公安机关负责对该场所进行日常监管，这需要大量社会资源的投入，其总量与在押人数呈正比例关系，对无须羁押的犯罪嫌疑人、被告人采取资源投入更少的强制措施，能够有效节约司法资源，亦与诉讼经济的要求相合。

此处值得探讨的理论问题，在于羁押必要性审查的权能属性，即检察机关对羁押必要性审查并作出处理意见的权力性质。根据法条表述，检察机关认为某犯罪嫌疑人、被告人“不需要继续羁押的”，处理方式为“应当建议予以释放或者变更强制措施”，此意见的建议性质表明了其为法律监督权的行使。换言之，经过羁押必要性审查，即便审查者认为羁押确属不当，仅可建议侦查机关“予以释放或者变更强制措施”。应予注意的是，羁押必要性审查实乃批准或决定逮捕之延伸，本质上皆为判断是否应当剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由，属于司法审查层面的问题，应由中立机关站在客观立场进行判断，并依据相关证据司法裁决。从实践层面来看，虽然检察机关“予以释放或者变更强制措施”建议的采纳率甚高，但难以否认的是，为了保障建议的采纳率与遵守度，检察机关将难以避免地人为抬高变更或解除羁押措施的条件，从而阻碍羁押必要性审查实质性目的之达成。我们认为，就应然面观之，羁押必要性审查制度要实现前述人权保障与诉讼经济之目的，应当将该制度权能以司法权属性为方向予以建构。

三

虽然羁押必要性审查制度承载了降低未决羁押率、提高人权保障水平的重要内涵，但在司法实践中此项制度的运行仍然存在一些问题，这主要与具体制度及其程序本身的设置有关。

首先，关于羁押必要性审查的审查主体，理论上存在由侦查监督部门负责、由刑事执行监督部门负责、按照各部门负责的诉讼阶段划分以及按照各部门行使的职权划分的争议，按照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，羁押必要性审查的审查主体被设置为一种侦查监督与公诉部门主导，刑事执行检察部门作为补充的形式。但从司法实践可以看出，无论是提出建议的数量还是建议的采纳率，刑事执行检察部门都要较侦查监督部门、公诉部门之为高。此外，这种权力分散的制度设置模式，必然将导致职责重合、重复审查、意见不一、责任推诿的现象，从而严重影响审查的质量与效率。为解决此问题， 2016年《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》将该工作归口为刑事执行检察部门统一办理，但在实践中仍存在口径不一、分工不明、配合衔接不畅的情况。

其次，羁押必要性审查的启动方式存在理论与现实之间的巨大鸿沟。按照《刑事诉讼法》第95条“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查”之规定，检察机关应当对所有被逮捕的被追诉人进行羁押必要性审查，但由于巨量的逮捕基数，全面审查既不可能也不现实，亦不利于对重点案件的审查。如何设置相应的审查启动机制，使羁押必要性审查既能突出重点，也可兼顾其他被羁押者，是实践中应当着重解决的问题。此外，如何确定重点审查的案件，保证羁押必要性审查的主动性与有效性，亦当为司法实践所重点关注。

再次，关于羁押必要性审查的审查方式。现行的书面化、封闭式审查虽然在效率上存在一定优势，对于大部分案件亦具有相当的可操作性，但存在的弊端也十分明显。羁押必要性审查的重点应置于犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性上，如众周知，社会危险性体现于犯罪嫌疑人、被告人的人格特质，查明这种特质的最优方式便是司法化审查，即通过设置直接言词的审理方式，以听证为手段实现对社会危险性的查明。尤其对于重点案件，司法化的听证审查模式可以有效提升审查工作的公开性、公平性和公正性。因此，对审查进行适度司法化改造，构建审查的听证模式，也应是未来的改革方向。

复次，作为羁押必要性审查参与主体的犯罪嫌疑人、被告人及其获得律师法律帮助的权利，在封闭性的审查模式中难以得到实现。被追诉者在刑事诉讼中具有主体地位，各诉讼程序与制度的设定应以保证其主体地位为前提。然而，封闭式审查，不论审查的对象是逮捕抑或羁押必要性，皆缺乏对该主体性的应有重视。不仅如此，在主体性缺乏的基础上，辩护权之行使与辩护律师之参与亦是无源之水、无本之木，难以有效发挥羁押必要性审查的实质作用。质言之，辩护律师的充分参与不但可以对侦控机关办案行为进行有效监督制约，从而整体上提高审查工作的实效性与合法性，亦可为律师有效履职提供可行路径，以达成有效辩护之目的。

最后，检察机关对羁押必要性审查的动力有所不足。由于羁押替代措施缺乏有效的监管手段，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人时常出现脱保的现象，而办案人员需对此负一定的责任，审查者也因此怠于进行羁押必要性的审查。事实上，脱保、串供、判处实刑后不到案的情况并非我国非羁押措施特有的问题，在一些域外国家，保释后不到案的情况较我国更为严重，却无一要求审查者负责的制度设置，该问题值得决策者慎重考量。

除此之外，为了更清楚地进行社会危险性判断，设置对犯罪嫌疑人、被告人风险评估机制也应是羁押必要性审查制度应有的配套措施，评估指标如何设置、各因素所占权重如何，则需要理论界与实务界进一步思考与探索。

四

为探索羁押必要性审查制度的理论问题与实施机制，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心组织开展了“羁押必要性审查制度的改革与发展”科研项目，并与最高人民检察院刑事执行检察厅合作，于安徽省芜湖市展开了羁押必要性审查的试点工作。本课题研究历时两年。课题组以实践问题为导向，在研究过程中发现并尝试解决了许多实践问题，同时也在试点过程中总结了大量有益经验，最终在此基础上形成了《羁押必要性审查制度的理论与实践》这一成果。

本书共分为七个章节，第一章介绍了羁押必要性审查制度的概念内涵及其与相关制度的辨析；第二章对羁押必要性审查制度的发展脉络进行了梳理；第三章为羁押必要性审查试点的开展情况与试点效果的评析；第四章为域外羁押必要性审查制度的立法与实践情况介绍；第五章系统梳理了我国羁押必要性审查制度的司法实践与探索情况；第六章对我国羁押必要性审查的立法完善提出了可行建议；第七章是我们邀请两位资深荷兰教授与我们一同对试点研究进行的评估与比较研究后形成的研究成果，为全面、客观展现外方专家意见与中外专家合作研究的历程，本部分使用英文原文出版。

在本课题的研究过程中，课题组得到了最高人民检察院刑事执行检察厅、安徽省人民检察院的大力支持，同时也参考吸收了诸多理论界与实务界专家学者的智慧与成果。在此，谨向他们表达最诚挚的谢忱。同时我们也要感谢荷兰驻华大使馆、英中协会为本项目提供的大力支持与协助，感谢我们的两位荷兰专家，来自马斯特里赫特大学的Taru Spronken教授与来自鹿特丹拉斯姆斯大学的Edwin Bleichrodt教授，两位同仁对本项目的持续参与和热忱支持让课题的研究具备了良好的国际视角。当然，书中难免出现疏漏和错误，由本课题组负责，也欢迎读者提出宝贵的意见。