下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
走私罪虽然属于故意犯罪，但其是否存在犯罪停止形态的问题，刑法理论界与司法实务界均存在着较大的争议。引发争议的缘由在于：走私罪究竟是结果犯还是行为犯。亦即，如果是结果犯，就存在犯罪停止形态（未遂）；如果是行为犯，就无所谓犯罪停止形态（未遂）的存在。
持结果犯观点的人认为，走私罪的既遂与未遂应以偷逃应缴税额的成功与否为划分标准。亦即，在走私应税货物、物品的过程中，即使被海关查获，但因没有成功偷逃应缴税额，属于走私未遂。对于不属于应税的走私物，则走私行为只有成功逃避海关监管的才成立既遂。而持行为犯观点的人则认为，走私罪不存在未遂的犯罪形态。其理由：走私罪从本质上看就是一种非法的进出境行为，只要行为人一经实施运输、携带、邮寄国家禁止进出境或者依法应缴税款的货物、物品的非法进出境行为，该行为就已经构成既遂。此外，走私罪没有具体的被害人，危害的是国家利益，并且这种危害结果是抽象的、间接的，短期内难以具体地呈现。如果以具体的危害结果作为走私罪的构成要件，那么这一危害结果究竟以怎样的形态为标志，目前还难以掌握。同时，就海关执法而言，在现场查获涉及偷逃应缴税款的走私罪案件所占比例约为70%，若此类案件以走私未遂来定罪，势必会造成对走私罪活动处刑偏轻的后果。
与理论界一样，司法实务界也表现出两种截然相反的态度。亦即，一种意见认为，走私犯罪属于行为犯，不存在未遂形态；另一种意见认为，走私犯罪属于结果犯，只有成功逃避海关监管的才成立既遂。
例如，许多法院认为走私罪属于“结果犯”，对一些在海关监管现场查获的走私普通货物、物品案件，经法院审理，对走私行为人实施的走私违法事实予以确认。但法院认为，走私行为人在实施逃避海关监管的行为后，因意志以外的原因（即被海关查扣），偷逃应缴税额未成，属于走私未遂，可依法予以从轻、减轻处罚。但海关走私犯罪侦查部门所持的观点恰好相反。海关总署走私犯罪侦查局在《关于对海关监管现场查获的走私案件不宜以未遂认定的意见的函》（2000年第72号）中认为，走私犯罪从其构成要件来看，属于“行为犯”，只要犯罪分子实施了逃避海关监管的行为，就应当是既遂，而不应以危害结果是否实际发生为判断标准。在海关监管现场查获的走私犯罪，只要走私行为人以伪报、瞒报方式实施了申报行为，该行为就已经构成既遂，而不是未遂。如果以走私分子走私货物、物品是否被海关查扣、是否实际发生了偷逃税款作为判断的界限，那么在海关监管现场、海上查获的走私案件都可以归入未遂范畴，甚至走私犯罪分子倒卖走私货物其价款被海关依法追回的，也可以划归此列。
为统一标准，以消弭实践中认定走私罪既未遂所形成的司法乱象，《解释》第23条区分情形对走私犯罪的既未遂认定标准作出了具体规定，即：“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。”从该条规定明显可以看出，最高司法机关不仅表明了走私罪为行为犯，而且行为犯也存在未遂形态的态度。
有学者在分析走私罪停止形态的特征时认为，走私罪是一个集合罪名，走私罪存在各种不同的停止形态是针对走私罪的总体而言的，但并不意味着所有的走私犯罪都存在停止形态。例如，武装掩护走私的行为构成走私罪；以暴力、威胁方法抗拒缉私的行为以走私罪和阻碍国家机关工作人员执行职务罪数罪并罚；武装掩护走私毒品和以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，均构成走私毒品罪，加重处罚。上述这些依照法律规定一经着手实行即告完成的走私犯罪就不可能存在犯罪未遂形态。
另有学者从《刑法》只追究“重罪”的未遂为视角（不追究“轻罪”的未遂），认为刑法分则规定的12个走私个罪中基本罪存在未遂形态的情形有：（1）《刑法》第151条第1款规定的走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪，因为其基本罪的法定最低刑在3年以上，因而均属重罪，存在未遂形态；（2）《刑法》第151条第2款规定的走私文物罪、走私贵重金属罪及走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，由于其基本罪的最低法定刑在5年以上，因而是重罪，存在未遂形态；（3）《刑法》第152条第1款规定的走私淫秽物品罪，其基本罪的法定最低刑在3年以上，因而均属重罪，存在未遂形态；（4）《刑法》第153条规定的走私普通货物、物品罪，其中第1款第2项、第3项的法定最低刑在3年以上，是重罪，存在未遂形态；（5）《刑法》第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，其中第2款第1项的法定最低刑为15年，第3款的法定最低刑为7年，是重罪，存在未遂形态；（6）《刑法》第350条规定的走私制毒物品罪，属情节严重和情节特别严重的情形，其法定最低刑分别是3年和7年，是重罪，存在未遂形态。走私罪中不存在未遂形态的情形有：（1）《刑法》第151条第3款规定的走私国家禁止进出口的货物、物品罪，其基本罪法定刑5年以下，不属于重罪，不存在未遂形态；（2）《刑法》第152条第2款规定的走私废物罪，其基本罪法定刑5年以下，不属于重罪，不存在未遂形态；（3）《刑法》第153条规定的走私普通货物、物品罪，其中第1款第1项的法定刑为3年以下，不属于重罪，不存在未遂形态。
还有学者认为，在走私入境的情况下，若是绕关走私，走私行为人不可能向海关申报，违反了行为人进出口货物、物品必须如实向海关申报的法定义务，只要其实施了运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进境的行为，就是逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理规定，理应构成走私犯罪的既遂，不存在未遂的情形。