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第二节
对本罪主体的认定

根据目前的司法实践,关于本罪主体的认定有以下一些问题值得探讨。

一、单位究竟能否成为本罪的主体

我国刑法在妨害国境管理的类罪中,只对骗取出境证件罪规定了单位的犯罪主体,其余罪均设置的是自然人犯罪主体。《解释》第7条作出了将单位作为主体纳入上述三罪实施刑罚处罚的规定,即“以单位名义或者单位形式组织他人偷越国(边)境、为他人提供伪造、变造的出入境证件或者运送他人偷越国(边)境的,应当依照刑法第三百一十八条、第三百二十条、第三百二十一条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”《解释》之所以作出如此的规定,是基于如下考虑:“一是对以单位名义或者形式实施妨害国(边)境管理犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,是司法实践的现实需要。实践中组织偷越国(边)境罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪和运送他人偷越国(边)境罪等案件不少是一些中介机构所为,这些公司并不是为了进行违法犯罪而设立,设立后也不是以实施犯罪为主要活动。如果司法解释不作出明确规定,司法机关对此种行为难以追究刑事责任,实践中导致不少妨害国(边)境管理的行为无法得到有效惩治;二是对以单位名义或者形式实施犯罪的案件追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,在最高人民法院、最高人民检察院已有的司法解释中有先例可循,这样规定符合刑法的立法本意。”

但是,既然《解释》明确作出了规定,那么为何还有必要在此就单位究竟能否成为本罪的主体进行探讨呢?主要是基于如下两个方面的原因,从而引发了诸多的疑问:一是理论界发出了质疑的声音。例如,刘艳红教授就指出:法无明文规定的单位犯罪依有罪论之处理,一方面,它是迄今为止刑法领域“规范隐退论”的最典型代表,而规范隐退的后果是对刑法权威性的破坏,是对形式法治的突破;另一方面,它是晚近中国刑法教义学化过程中最明显的“反教义学化”,它粗暴地通过有权解释修改了原有的刑法规范,破坏了法教义学的安定性价值,其用意是打着法教义学的名义通过解释刑法规范瓦解刑法规范; 二是司法实践并没有对此作出应有的“热情”回应,甚至鲜有见到将一些明显参与组织他人偷越国境犯罪的单位纳入刑法视野的案例。我们且以阮某某组织他人偷越国境一案为例,该案经审理查明的事实以及法院的判决结果为:

经审理查明 被告人阮某某曾在中国广东省潮州市一个水果厂打工 。2018 年春节前 因水果厂缺少工人 该厂老板娘 印度尼西亚籍 联系好印度尼西亚籍女子到工厂打工 老板娘给阮某某 3000 元人民币作为经费 让阮某某到越南河内接 4 名印度尼西亚籍女子到厂里做工 阮某某表示同意 。2018 1 28 阮某某如约来到越南河内 在机场接到莎莉亚 妮某 四人均另案处理 等四名印度尼西亚国籍女子 于同月 30 在阮某某的组织下 莎莉亚等四人随同阮某某通过中越边境便道进入中国境内 伺机前往广东省 当日 9 时许 阮某某 莎莉亚等五人搭车途经靖西旧州边境检查站时被中国警方查获 经查 阮某某等五人均未持有任何合法有效的出入境证件

一审法院最后认为 被告人阮某某违反我国有关出入国境管理法规 非法组织 4 名印度尼西亚人偷越国境 其行为构成组织他人偷越国境罪 公诉机关指控的罪名成立

此案中的被告人阮某某构成本罪是无疑的,因为虽然其表面上实施的是接应行为,但其显然在接应4名印度尼西亚籍偷越人偷越国境的过程中,实施了诸如领导、策划、指挥的组织行为,否则作为印度尼西亚籍的偷越人不会顺利从越南入境我国。值得注意的是,在本案中,被告人阮某某到越南接应偷越人是由广东省潮州市一个水果厂的“老板娘”发动的,亦即该“老板娘”是典型的教唆犯,应以本罪追究其刑事责任。因为,从查明事实来看,“老板娘”对于其联系好的4名到其工厂打工的印度尼西亚籍女子没有相关的出入境证件,其肯定是明知的,否则其不至于指使阮某某长途跑到越南河内机场去接应该4名印度尼西亚籍女子。同时,根据1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。显然“老板娘”的水果厂并不是为实施组织他人偷越国境的违法犯罪活动而设立,也不是在设立后以实施本罪为主要活动的,所以,既然其是水果厂的老板娘,而且又是为该厂招募务工人员,那么其当然代表的是其单位的行为,因而应将其单位作为本案的主体,根据《解释》的规定追究“老板娘”的刑事责任。然而,从该案法律文书所载明的内容来看,“老板娘”并没有进入刑事处罚之列(法律文书中也没有作“另案处理”)。

在笔者看来,刑法立法没有将单位列为本罪的主体,的确是立法存在的一大缺陷。因为现实中某些企业为招用廉价的劳动力,催生了大量地组织他人偷越国境的犯罪活动,而且很多情形下企业的老板还专门委托他人明确去越南等东南亚国家招工。如果不考虑对这些企业纳入刑法进行有效惩治,就很难从源头预防和控制偷越国境犯罪活动的蔓延。因此,上述观点认为《解释》将单位规定为本罪的主体是为了满足“司法实践的现实需要”,这是有道理的。同时,如此规定有先例可循的最高人民检察院、最高人民法院的相关司法解释,这的确也是事实。例如,早在1996年1月23日,最高人民检察院《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》(已失效)就规定:“单位组织实施盗窃,获取财产归单位所有,数额绝大,情节恶劣的,应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。”随后,1998年4月17日最高人民法院的《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》(已失效)、2011年8月1日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》等,均有以单位名义或者单位形式实施相关犯罪而追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任的规定。

根据我国《刑法》第31条规定,对单位犯罪一般采取双罚制的原则(即对单位判处罚金,同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚),但也同时规定了“本法分则和其他法律另有规定的,依照规定”的例外情形。这一例外情形实际指的是对单位犯罪采取单罚制,即只追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,而不对单位判处罚金,如《刑法》第161条规定的违规、不披露重要信息罪及第162条规定的妨害清算罪就是实例。因此,《解释》为了解决本罪法条在现实中的适用不足问题,利用了刑法的“例外”规定,仅对以单位名义或者单位形式实施本罪的行为采取单罚制,这不能不说是一种较为妥当的处理方法。 另外,2014年4月24日,第十二届全国人大常委会第八次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》,这无疑给《解释》的规定增添了一枚具有相当分量的“砝码”。该立法解释规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”据此,《解释》的规定可以说是更有了坚实的法律支撑。基于上述分析,单位能成为本罪的主体应当不存在疑问。所以,笔者主张,基于遏制实施组织他人偷越国境犯罪的需要以及预防整个偷越国境犯罪目标的考虑,司法机关应该积极地适用《解释》的规定,将以单位名义或者单位形式组织他人偷越国境犯罪中的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以本罪追究其刑事责任。

至于本罪单位犯罪主体的具体认定问题,可以从如下两个层次把握。一是本罪单位犯罪主体的范围。根据《刑法》第30条规定,“单位”的范围包括公司、企业、事业单位、机关和团体。根据实施本罪的目的以及司法实践,成为本罪单位主体的一般应为公司和企业,而事业单位、机关和团体则一般不会成为本罪的单位主体。同时,依照《民法总则》的规定,单位可分为法人和非法人组织两大类。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。其中法人又分为营利法人(如公司、企业)、非营利法人(如事业单位、社会团体)和特别法人(包括机关法人、农村集体经济组织法人等);非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织,包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。从上述分类来看,本罪的单位主体也一般应为公司和企业(包括具有法人资格的公司、企业和不具有法人资格的个人独资企业、合伙企业),因为只有以营利为目标的单位,才有招收包括廉价劳动力在内的工人的需要。另外,依照1999年7月3日实施的最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。应当说,与一些专门从事组织他人偷越国境的中介公司不同的是,我国内地的用工企业并不是为进行组织他人偷越国境犯罪活动而开设,也不是以组织他人偷越国境犯罪为主要活动,而是为了招用廉价劳动力,偶尔或适时进行为数不多的组织他人偷越国境犯罪活动,因而将此种情形的企业(或公司)认定为单位犯罪,并不存在问题。二是直接负责的主管人员和其他直接责任人员的厘定。根据《解释》的规定,单位犯本罪的,追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。为此,要准确厘定直接负责的主管人员和其他直接责任人员的范围,必须首先厘清以单位名义或者单位形式实施组织他人偷越国境犯罪的情形。以下三种情形可以认定为以单位名义或者单位形式实施组织他人偷越国境犯罪:(1)由企业集体研究决定招用并委派本单位人员或者通过单位以外人员具体组织外籍人员偷越中越国境进入该企业工作的;(2)由企业的负责人或者被授权的其他人员决定、同意招用并亲自或者委派本单位人员,或者通过单位以外人员具体组织外籍人员偷越中越国境进入该企业工作的;(3)虽然没有事先经企业集体研究或者负责人决定、同意,但是本企业其他人员在招用并组织外籍人员偷越中越国境的过程中,从该企业指派车辆接应以及开支组织费用,且吸纳所偷越国境的外籍人员进入该企业工作的。对于上述三种情形中的集体研究人员和直接决定、同意的负责人或者被授权的其他人员认定为直接负责的主管人员和其他直接责任人员的范围,应是没有问题的,对于上述范围之外的在组织他人偷越国境犯罪过程中起主要作用或者积极参与的其他单位人员,也可以认定为直接责任人员。

二、受他人之托实施拉拢、引诱、介绍行为是否一律认定为本罪的组织者

以自越南组织越南籍人员偷越国境进入我国为例,在实践中,组织者一般通过在越南的亲戚或者朋友对偷越人员实施拉拢、引诱、介绍的行为,而受托人在成功召集偷越人员后一般会随同被组织人一起偷越进入我国。那么,受托人是否一律被认定为本罪的组织者而以本罪论处,在司法实践中是一个值得探讨的问题。

根据实施本罪是单独犯罪还是共同犯罪,受托的情形分为受单独实施本罪的组织者之托和受共同犯罪的组织者之托;根据共同实施本罪是一般的共同犯罪还是特殊的共同犯罪,受托的情形又分为受一般共同犯罪的组织者之托和受特殊共同犯罪的组织者之托。在上述情形中,认定受托人是否为本罪的组织者的难点表现在:一是在存在组织他人偷越国境犯罪集团的场合,是应当认定直接受首要分子指挥下的受托人为组织者,还是也可以将再受托人认定为本罪的组织者?比如,甲为犯罪集团的首要分子,其指挥乙实施拉拢、引诱、介绍的行为,而乙又通过丙来具体实施,那么丙是否可归为组织者的范畴;二是在单独实施本罪或者作为一般共同犯罪实施本罪的情况下,受托人帮助实施的拉拢、引诱、介绍行为,肯定不属于本罪的第二种组织行为形式,但又不能绝对排除受托人是与委托人共同犯罪,那么二者成为本罪的共犯,应当具备怎样的条件?

对于第一个认定难点,笔者认为,不应将再受托人认定为本罪的组织者为宜。因为,首先,所谓“在首要分子指挥下”,应当是指首要分子指挥与其直接联系的受托人实施拉拢、引诱、介绍行为的情形,如果将从未与首要分子谋面或者有任何联系的再受托人的行为认定是在首要分子指挥下而为,那么这不仅不符合常理,也是让人难以接受的(如果在开展工作中再受托人与首要分子有了联系并转而受首要分子的指挥,则另当别论),同时也有处罚不当之嫌(即不当扩大打击面);其次,根据我国《刑法》第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”由此,刑法理论将共同犯罪的成立条件概括为三个,即主体方面必须是二人或二人以上;客观方面要求具有共同的犯罪行为;主观方面是行为人具有共同的犯罪故意。“所谓共同犯罪故意,是指各行为人通过犯意联络,明知自己与他人共同实施犯罪会造成某种危害结果,却希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。” 据此,所谓“在首要分子指挥下”,也应当是指其与实施拉拢、引诱、介绍行为直接联系的受托人,因为二者通过犯意联络(即存在通谋),各自均直接明知自己是在与对方沟通实施组织他人偷越国境的犯罪,从而满足共同犯罪的主观条件。同时,虽然在多人参与共同犯罪的情形下,尽管不以所有参与人间都必须存在意思联络为必要,因而再受托人实施的拉拢、引诱、介绍行为似乎可以纳入本罪的组织行为而将其认定为组织者,但是再受托人的行为只在受托人的指使或者授意下进行,而受托人不属于首要分子,因而再受托人的行为就不属于在首要分子的直接指挥下实施。因此,将再受托人认定为本罪的组织者与《解释》的规定相冲突。

对于第二个认定难点,可以肯定的是,由于受托人帮助实施的拉拢、引诱、介绍行为不属于本罪的第二种组织行为形式,所以在受托人与委托人不存在本罪的共同犯罪的情况下,不能将受托人认定为本罪的组织者(如果与其他偷越国境者一同偷越国境的,则可能构成偷越国境罪的共犯)。同时也可以肯定的是,再受托人为受托人实施了拉拢、引诱、介绍的行为,其与受托人或者委托人不存在本罪的共同犯罪的情况下,亦不能将其认定为本罪的组织者。例如,宁某某组织他人偷越国境案,该案经审理查明,2017年农历2月初的一天,一名叫银某德的男子通过微信联系被告人宁某某,让宁某某在越南召集人到广西柳州市砍甘蔗。宁某某将此事告诉李某4、李某1并让他们找人。2017年农历2月初十早上,宁某某与李某4、李某1、翟某、乐某、赵某、李某2、李某3、邓某、宁某9人在越南某地会合后,宁某某安排李某4等9人乘坐铁船过北仑河偷渡进入中国东兴市。宁某某从东兴口岸进入中国东兴市,宁某某找来一辆面包车在东兴市明宏码头处接应李某4等9人后送到柳州务工。2017年4月15日早上,宁某某从柳州市接李文光等9人回到防城区那良镇民生村细迭码头准备乘船回越南时,被巡逻民警抓获。一审法院最后认为,被告人宁某某违反出入境管理法规,非法组织他人偷越国境,其行为已构成组织他人偷越国境罪。 此案中的组织者宁某某是受银某德委托的第一层次的受托人,后其通过李某4和李某1具体召集务工的人员,李某4和李某1即为再受托人。虽然李某4和李某1实施了拉拢、引诱、介绍的行为,但二人肯定不能认定为本罪的组织者。因为,实施拉拢、引诱、介绍行为的必须要在首要分子指挥下进行,显然该案不存在实施本罪的犯罪集团(即使将通过微信联系宁某某的银某德列为被告人也不是犯罪集团),宁某某不是首要分子。同时,李某4和李某1等人完全是受宁某某的组织偷越国境的,且偷越国境的过程中二者均没有实施任何领导、策划、指挥的组织行为。因此,即便李某4和李某1帮助实施了拉拢、引诱、介绍的行为,也不能成为组织者而以本罪追究其刑事责任(当然如果有证据证实二者引诱他人偷越国境的,则应以偷越国境罪处置)。

关于第二种认定难点的情形中如何认定受托人为本罪的组织者而与委托人成立共同犯罪的问题,笔者认为,关键是把握受托人在实施了拉拢、引诱、介绍的行为之后,又与被召集的人员一同偷越国境过程中是否具有明显的领导、策划、指挥的组织行为,如果存在即可将其与委托人作为共同犯罪而认定为本罪的组织者。如上述宁某某组织他人偷越国境一案,虽然被告人宁某某是受银某德的委托在越南召集人到广西柳州市砍甘蔗,但是其在召集后的系列行为中无疑实施了领导、策划、指挥的组织行为:一是被告人宁某某与李某4、李某1、翟某、乐某、赵某、李某2、李某3、邓某、宁某9人在越南某地会合后,其安排李某4等9人乘坐铁船过北仑河偷渡进入中国东兴市;二是其本人从东兴口岸进入中国东兴市后,主动联系一辆面包车在东兴市明宏码头处接应李某4等9人后并成功送到柳州务工;三是务工结束后,被告人宁某某又从柳州市接李某4等9人回到防城区那良镇民生村细迭码头准备乘船回越南。可见,宁某某与银某德属于共同犯罪,司法机关将其认定为本罪的组织者并以本罪论处,是完全正确的。

又如,黄某某等组织他人偷越国境案,此案中的被告人黄某某与徐某某更明显地体现出了受托者与委托者共同实施了组织他人偷越国境犯罪的行为。该案经审理查明的事实以及最后的判决结果为:

被告人黄某某曾在中国务工时得知被告人徐某某的电话 。2015 年年底 被告人黄某某欲到中国境内务工便电话与徐某某联系 徐某某承诺到中国后可找到工地做工 并叫黄某某找 20 名越南籍工人到中国做工 二被告人为此事面谈了三次 徐某某亲自到达麻栗坡县八布街 越南黄某某家指使黄某某在越南境内寻找工人 。2016 1 30 农历腊月二十一 ), 黄某某找好越南籍民工后 在中越 320 号界碑处徐某某给了黄某某 8000 元人民币用于发放给愿意到中国境内务工人员的预付款 后被告人黄某某将 8000 元费用带回家分别发放给愿意到中国境内务工的 20 名越南籍民工 。2016 2 25 日凌晨 被告人黄某某组织带领 25 名越南籍人员从中越 320 号界碑旁的便道偷越国境进入中华人民共和国境内 乘坐被告人黄某某事先联系好的两辆微型车前往中华人民共和国云南省麻栗坡县董干镇南利河桥边与在此等候的被告人徐某某会合 当车辆行至中华人民共和国云南省麻栗坡县八布乡人民政府门口时 被中华人民共和国云南省麻栗坡县公安边防大队八布边境检查站官兵当场查获 经查 黄某某及 25 名越南籍公民 均未办理出入境证件

一审法院认为 被告人黄某某 徐某某违反出入境管理法规 在未办理任何相关出入境手续的情况下 组织他人偷越国境 侵犯了国家对国 境的正常管理秩序 所实施的行为均已构成组织他人偷越国境罪 犯罪事实清楚 证据确实 充分 公诉机关指控的罪名成立

显然,司法机关将此案中的受托人黄某某作为组织者予以认定并以本罪追究其刑事责任,无疑是正确的。首先,被告人黄某某与徐某某就召集并组织越南籍人员到中国务工面议了三次,说明被告人黄某某的行为已不属于单纯地帮助徐某某实施拉拢、引诱、介绍的行为,而是与徐某某具有了共同犯罪的故意,其所实施的行为是两被告人进行的分工合作,是整个组织行为的组成部分;其次,被告人黄某某实际实施了其共同犯罪中的分工行为,即召集了多名越南籍务工人员,同时,其将徐某某事先给的8000元费用带回家分别发放给愿意到中国境内务工的20名越南籍民工;最后,被告人黄某某实施了领导、策划、指挥的组织行为,即其不仅事先联系好了运送的两辆微型车,而且还亲自带领25名越南籍人员从中越320号界碑旁的便道偷越国境进入我国境内,并乘坐其事先联系好的两辆微型车前往约定的地点与被告人徐某某会合。

值得注意的是,实践中有的组织者委托在越南的亲戚或朋友召集务工人员的地点就在中越边境附近,被召集的务工人员本身对如何偷越中越边境的情况就非常熟悉(可谓轻车熟路),受托人帮助联系好务工人员后几乎不需要实施所谓领导、策划、指挥的组织行为,便可以如约出入境。此种情形下,如果组织者(委托人)开车直接到边境线附近接应偷越的务工人员,同时,受托人又与其他偷越者一同务工,也没有向其收取任何费用的,则不应将受托人认定为组织者而以本罪追究刑事责任为宜。

三、委托人不明确告知招募越南籍务工人员的是否成立组织者

实践中,有的委托人(包括用工单位和其他个人)往往只告知受托人招募一些务工人员,而并不明确需要比较廉价的越南籍务工者。例如,上述王某某等组织他人偷越国境一案,该案中的被告人王某某于2017年1月10日与中国山东省菏泽市牡丹区沙土镇新兴村任某的“晨明建材制砖厂”签订了劳务合同,由其负责招收工人。从该案查明的事实来看,“晨明建材制砖厂”并没有明确要求是招收越南籍的务工人员,而被告人王某某等实际上是去越南境内招募了42名越南籍人员。此种情形下,作为委托人能否成立本罪的组织者,是司法认定的一个难点,并由此产生了处理意见上的分歧。

应当说,有的委托人不明确告知受托人招收越南籍务工人员,只不过是其为自己的违法犯罪行为所作出的一种掩护手段。因此笔者认为,以下两种情形可以将委托人作为教唆犯认定为本罪的组织者:一是委托人有意委托越南籍公民或者是中国的边民招收廉价的劳动力,基于受托人的身份,可以由此推定委托人对于受托人到越南找务工者是心知肚明的(亦即具有了本罪的故意)。因为依照常识判断,委托人无非在利用受托人容易招募到比较廉价的越南籍工人以及熟悉中越边境偷越出入境的便利。以此为前提,委托人最后又实际上接纳了受托人所招收的越南籍务工人员,那么委托人与受托人无疑属于本罪的共同犯罪,因而应将委托人认定为组织者;二是委托人虽然当时不明确告知受托人招收越南籍务工人员,但如果有证据证实受托人之后已将此明确告知了委托人(如受托人用越南手机告诉委托人找到了越南籍的务工人员),委托人没有提出反对意见,且最后又实际接纳了受托人所招收的越南籍工人,可以以本罪的教唆犯将其认定为组织者。

四、本罪是否仅限于追究组织者的刑事责任

关于本罪是否仅限于追究组织者的刑事责任问题,理论界存在着不同的意见。持肯定论的学者认为:“本罪主体为年满16周岁并具有刑事责任能力的、安排他人有计划、有步骤地偷越国(边)境的组织者,即俗称为‘蛇头’的人。” 而持否定论的学者则认为,从刑法条款及司法解释来看,并不能当然得出该罪只追究起组织、策划、指挥作用组织者的刑事责任这一结论。 “为组织偷越国(边)境的人通风报信、充当打手、承担运送偷越国(边)境人员的任务的,明知他人组织偷越国(边)境而为其介绍偷越者的,可以成为本罪共犯。”

与理论界一样,实务界也存在着两种不同的主张。一种观点认为,为组织者提供帮助的人应当与组织者一起作为共同犯罪处理。例如,上海市奉贤区人民检察院指控钟某长(越南社会主义共和国国籍)和钟某富(中华人民共和国国籍)犯组织他人偷越国(边)境罪一案,上海市奉贤区人民法院经审理查明:2012年4月至2013年5月,被告人钟某长伙同他人多次在越南安排越南籍人员至中国务工。在向每人收取约800万越南盾(折合人民币2000余元)后,组织或者通过他人安排越南籍人员乘船过河道、翻越国境铁丝网等方式偷越国境至中国,或者采用持护照、旅游签证等方式入境后逾期不归的方式滞留中国境内。其间,被告人钟某长采用上述方式组织共计53名偷渡人员偷越国境,并将偷渡人员带至上海市奉贤区、浦东新区等地非法务工。2013年3月起,被告人钟某富明知上述越南籍人员系偷渡入境,仍多次帮助被告人钟某长为10余名偷渡人员安排食宿、工作等,并为20余名偷渡人员联系制作伪造的中华人民共和国第二代居民身份证。在此案一审庭审中,被告人钟某富的辩护人提出,被告人钟某富与被告人钟某长之间不具有事先共谋,其只是在越南籍人员偷渡入境以后,即犯罪既遂后接到被告人钟某长的通知,为非法入境人员安排食宿、工作并帮助联系制作伪造的居民身份证件,该行为应认定为伪造、变造居民身份证罪。法院最后认为,被告人钟某富明知本案越南籍人员系偷渡入境,但仍多次协助被告人钟某长安排越南籍人员食宿和工作及帮助联系制作伪造的身份证,长期以来,已经形成了被告人钟某长带人入境、被告人钟某富进行接应和帮助的默契,应当认定为共同犯罪,故对被告人钟某富辩护人的辩护意见不予采纳。 实务界有人为此给出了进一步的理由,认为刑法法条和司法解释“只是解释和列举了组织行为的特征,并不叙明追究责任的对象。它不像《刑法》第292条规定的聚众斗殴罪,法条明确提出只追究首要分子和积极参与者的刑事责任。故如何追究该罪的刑事责任人员,仍需按照刑法总则的理论和分则的构成要件来判定”。 另一种观点则认为,为组织者提供帮助的人不应当与组织者一起作为共同犯罪处理。例如,林某某等组织他人偷越国(边)境、运送他人偷越国(边)境案,该案由广东省广州市南沙区人民法院作出(2008)南法刑初字第177号刑事判决,该判决认定:2007年间,被告人黎某某从他人处获悉被告人林某某组织他人从中国大陆偷渡往中国香港,遂以电话联系,表示其可以负责水路运送。2008年3月,被告人林某某联络了18名欲从中国内地非法进入中国香港的偷渡人员(男、女性各9人,其中7名是孟加拉国人,4人是尼泊尔人)。之后通过电话告诉被告人黎某某安排船只,并承诺按每人港币1000元付钱。被告人黎某某遂联系船家陈某某,承诺按每人港币800元付钱。同时又纠合被告人黄某某3让其帮助在陆地上带路,并承诺给付报酬。3月7日晚,被告人林某某通过电话联系被告人程某某,要求其以汽车将18名偷渡人员接送到某处,并承诺按每辆车港币800元付钱。被告人程某某遂纠合被告人向某某,让其以汽车接送其中部分偷渡人员,并承诺付报酬。3月8日凌晨,被告人程某某、向某某各驾驶一辆汽车,在深圳市接载了共18名偷渡人员之后驶至广州市南沙区某处,然后由前来接应的被告人黎华宝、黄某某3带路来到海边,让所有偷渡人员登上了陈某某的船,船随即离岸驶往中国香港,途中被公安人员截获。原判认为,被告人黎某某明知被告人林某某组织他人偷渡而提供运输,共同构成组织他人偷越国(边)境罪。一审宣判后,被告人黎某某向广州市中级人民法院提起上诉。二审法院认为,上诉人黎某某受上诉人林某某的电话指使,负责联系船只运送偷渡人员,为运送偷渡人员的车辆引路,并未实施组织他人偷越国(边)境的行为,其行为应构成运送他人偷越国(边)境罪,遂撤销了一审法院对黎某某的定罪部分,改定黎某某犯运送他人偷越国(边)境罪。

笔者认为,从本罪的立法沿革来看,本罪的组织者只是立法者重点“关照”的对象,亦即对妨害国境管理类犯罪中的组织行为予以严厉打击而已,但并不能由此得出本罪只处罚组织者的唯一结论。虽然行政法对协助组织者的行为作出行政处罚的规定,但是行政处罚的根据是“尚不够刑事处罚”,对于超出行政处罚范围的协助组织的行为作为帮助犯处罚,这不仅是罪刑法定原则的要求,也是有效控制组织他人偷越国境犯罪上升趋势的有力手段。为此,上述关于本罪只限于追究组织者的刑事责任的观点是不正确的。具体理由如下:

第一,刑法对本罪的帮助行为并没有全部正犯化。“一般认为,帮助行为正犯化是指如下情形,帮助行为本来是相对于正犯行为的共犯行为,但被直接提升为正犯行为予以评价,并被设置独立的法定刑。” 虽然刑法分则单独设立了骗取出境证件罪,提供伪造、变造的出入境证件罪,出售出入境证件罪,运送他人偷越国(边)境罪和偷越国(边)境罪,但是上述可以成为组织他人偷越国境犯罪的帮助行为,只是因其具有严重的社会危害性而从众多的帮助行为中抽取出来作为单独犯罪并予以正犯化而已,并不是除上述帮助行为外就不再考虑其他的帮助行为也可以依本罪的帮助犯处理。也就是说,刑法并没有穷尽所有的帮助行为,对于其他的帮助行为应依照刑法总则关于共同犯罪的规定进行处理。从这一角度分析,刑法立法实际上并没有隐含或表明本罪处罚的主体只为组织者。

第二,《解释》给实施本罪提供帮助的行为依照本罪的共犯处罚预留了空间。刑法理论一般认为,帮助犯属于共同犯罪中边缘化的参与者,其既决定不了事实上的因果流程,对共同犯罪的实行、完成也起不到控制、支配的作用。因为帮助犯的特点就在于,没有直接实施实行行为,而是通过提供各种方便条件,促成正犯实行或完成犯罪。 “实行犯与帮助犯的区别在于,实行犯主观上持亲自实行的故意,帮助犯主观上持帮助他人实行的故意。” 而《解释》将本罪的组织行为明确规定为“领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境”,显然这两种组织行为是实行行为而非帮助行为(虽然拉拢、引诱、介绍是帮助正犯的行为,但其已被《解释》予以正犯化),因而其无疑表明了对于为组织者提供帮助的行为可以纳入刑罚处罚范围的态度。

第三,只对组织者提供帮助的行为予以行政处罚无法达到惩治有效。根据《治安管理处罚法》第61条的规定,协助组织他人偷越国(边)境的,处十日以上十五日以下拘留,并处一千元以上五千元以下罚款。从该规定可以看出,与为偷越国境人员提供条件的行为被领受的行政处罚相比,对前者的行政处罚显然要重得多。 同时,该规定对帮助行为人所作的“自由罚”处理,看似达到了“顶格”的高度(即处十日以上十五日以下拘留),似乎不再需要刑罚的跟进,但这只是表明了行政立法将为组织者提供帮助的行为予以严厉惩治的态度,而不是排除刑法处罚帮助犯的表态(当然行政法也不能作出这样的表态)。所以,虽然对于那些目的只是获取点运费、跑腿费等报酬的帮助者实施行政处罚即可,但对于那些情节严重的帮助者唯有纳入刑罚处罚,才能有效改变并遏制中越边境地区越来越多地为组织者提供各种单纯帮助行为的状况及发展趋势。 Aqjj9CzTee46u67vnwIXTF7RvCsPMkGwpjQMikpH/QAesyRPoeFD3oek8+xMlU8H

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