由于走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一个由并列的四种行为与一种对象(即毒品)组成的选择性罪名,可以分解出走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪和制造毒品罪四个罪名,因而在探讨本罪的既遂与未遂问题之前,有必要先行确定走私、贩卖、运输、制造毒品这四种犯罪行为(以下简称“四种行为”)的既遂与未遂标准是否存在共性或一致的问题。亦即,如果“四种行为”存在某种认定既遂、未遂的共性标准,就依所厘定的共性标准分别确立各自的既遂、未遂即可,这样不仅简便、易于实践操作,同时还会最大限度地消弭各罪既遂、未遂标准划分上存在的争议,甚至没有单独就走私毒品罪或者贩卖毒品罪、运输毒品罪等进行探讨既遂与未遂划分标准的必要;反之,就有必要就各自的既遂与未遂问题进行单独的探讨。
从目前学界的研究成果来看,大部分学者认为“四种行为”具有不同的性质,因而就其既遂、未遂问题是分别展开研究的。例如,有学者认为:“由于制造、运输、贩卖毒品行为性质的不同,而导致此三种行为在既遂与未遂的判断标准上颇有不同之处。”但也有少部分学者认为在认定“四种行为”的既遂、未遂上,具有统一的认定标准。例如,有学者指出,否认走私、贩卖、运输、制造四种行为的既遂、未遂标准具有一致性,实际上是将行为方式的差异与行为启讫的坐标混为一谈。其认为,行为有差异并不等于坐标有先后。该论者首先通过学界在贩卖毒品行为既遂、未遂上既有观点的分析、相关司法解释的解读以及贩卖毒品的立法原意、社会危害性、犯罪构成的一般原理等多重视角进行考察后,认为贩卖毒品行为的既遂,应当按照即成行为犯的标准来进行确定,只要行为进入“将毒品带进贩卖环节”这一着手阶段,便可认定既遂,也即所谓的“人赃并获”就是贩卖毒品行为的既遂。而这一“将毒品带入”的尺度,就是认定四种毒品犯罪行为既遂、未遂标准的统一“坐标”。例如,走私毒品既遂就是“将毒品带入走私环节”,只要在走私现场查获毒品即可,而不问走私毒品行为是否已实际跨越海关;运输毒品既遂就是“将毒品带入运输环节”,只要毒品开始“运输”意义上的移动,即构成既遂,而不问毒品是否已经到达终点;制造毒品就是“将毒品原料带入制造环节”,只要制造已经启动,即属既遂,而不问制毒设备是否已经安装完毕,或者毒品是否已经生产出来。 另有学者认为,走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既遂标准应与是否非法持有毒品密切相关。在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪中,如果毒品已为行为人非法持有,且非法持有的目的为走私、贩卖,持有的形式为运输,持有的来源为制造,则属于犯罪既遂。具体来说,走私毒品以是否具有走私行为为既遂标准,走私行为包括在境内为走私而收购毒品,不以是否逃避海关监管为标准;贩卖毒品罪以具有贩卖故意,且已非法获得毒品为既遂标准,不以是否进入交易环节、是否达成交易合议、毒品是否实际卖出为标准;运输毒品以是否开始运输行为为既遂标准;制造毒品以是否制造出毒品为既遂标准。 该观点实际以非法持有毒品的目的为前提来寻求走私、贩卖、运输、制造毒品罪统一的既遂标准。但可以看出,尽管该观点试图以“持有的目的”来统一“四种行为”的既遂标准,但从其具体阐明的既遂标准来看,实际上还是无法达到统一。
上述第一种观点通过贩卖毒品罪既遂标准的确立,试图以点带面地建立起统一适用于“四种行为”的既遂认定“坐标”(笔者暂且称之为“坐标说”),第二种观点则是以“非法持有毒品”的确立为前提,再辅之以行为人非法持有毒品的目的、形式以及来源,试图以此形成认定“四种行为”既遂的共同标准(笔者暂且称之为“持有毒品说”),应当说两种观点在解决问题的思路上是可圈可点的。但是,仔细辨析之下,二者均存在瑕疵。首先,“坐标说”将“四种行为”均确定为即成行为犯,否定毒品犯罪的行为发展过程,这与刑法理论不符,也不切实际;其次,“持有毒品说”根据非法持有毒品行为人的目的、形式及来源分别确定“四种行为”的既遂标准,这同样有否定毒品犯罪的行为发展过程之嫌(例如其认为走私毒品以是否具有走私行为为既遂标准),同时以行为人具有走私、贩卖的主观目的作为确定既遂标准的依据,显然不具有可操作性。
笔者认为,虽然刑法将“四种行为”并列规定在一个具体罪名中,但这只能说明这是立法者认为“四种行为”的危害性相同或者大致相当而作出的从简立法安排而已,并不能不顾及它们的不同性质而一味地从中寻找认定其既遂标准的共性依据。应当说,“四种行为”各自所具有的内涵与外延以及具体实施中的不同发展过程,决定了其既遂、未遂标准的认定上也必须体现出不同的依据,所以将“四种行为”的既遂、未遂划分问题分开探讨,应更具有针对性,也更能体现出其本质特征。
关于本罪既遂与未遂的划分问题,无论理论上还是实务上均存在着较为激烈的争议。争论之一,是本罪是否存在未遂的问题。上述持“坐标说”的学者就认为,除非是对象不能犯,比如误把假毒品当作真毒品贩卖,才可能构成贩毒未遂,否则,贩卖毒品行为作为即成行为犯通常是不发生未遂问题的。 由于该观点将贩卖毒品行为与走私、运输、制造毒品行为的既遂标准确立了统一的认定“坐标”,所以后三者也无疑随即被贴上了即成行为犯的标签,从而否定了本罪存在未遂这一犯罪形态。另有学者认为,对于走私毒品罪不应当区分既遂与未遂,只要查明行为人有走私毒品行为的,就构成走私毒品罪的既遂。 但多数学者认为,走私毒品罪存在既遂和未遂之分,总体上以毒品入境或出境为既遂之标志。 争论之二,是在本罪存在既遂、未遂的情况下,其既遂、未遂的标准究竟如何确立。有学者认为:“走私毒品罪既遂、未遂的区分标准应为毒品是否进出了我国的国(边)境。具体而言,走私毒品分为从国外向国内走私毒品和将国内的毒品走私到国外两种类型。从国外向国内走私毒品的,应以毒品跨越国(边)境进入我国为既遂标准;将国内的毒品走私到国外的,应以毒品已经跨越我国的国(边)境为既遂标准。” 有的学者认为,走私毒品罪是违反毒品管理法规和海关法规的行为,所以本罪既遂、未遂的区分应以是否逃避了海关监管为标准。具体而言,在通过海关运输、携带、邮寄毒品的场合,以是否通过验关为既遂、未遂的区分标准;如果是通过其他方式绕过海关走私毒品的,陆路输入的,以是否越过国(边)境线为标准,海路、空路输入的,以是否登上船舶或航空器为标准。 另有学者认为,走私毒品主要分为输入毒品和输出毒品,只要明确了输入毒品的既遂与未遂标准,那么输出毒品的既遂与未遂标准就会轻易解决。关于输入毒品的既遂、未遂标准,陆路输入的,应当以逾越国境线、使毒品进入我国领域为既遂标准;海路、空路输入毒品的,以装载毒品的船舶到达我国港口或者航空器到达我国领土内为既遂,否则为未遂。 还有学者认为:“行为人实施走私毒品行为的目的在于将毒品运输、携带、邮寄进出国(边)境。因此,毒品是否顺利进或者出国(边)境是判断走私毒品犯罪行为既遂与否的标准。其中,在设立海关或边卡的地点,以通过验关或毒品越过国(边)境线为既遂;在未设海关、边卡的陆地边境或以海路运输方式偷运毒品的,以毒品进出国(边)境线或领海为既遂;以空中运输方式走私毒品的,以飞机着陆为既遂;以谎报、藏匿、伪装等手段逃避邮检和海关查验非法邮寄毒品进出境的,毒品一旦交寄即为既遂。” 从上述所列观点可以看出,走私毒品罪的既遂、未遂划分总体上以是否跨越国(边)境线为标准,这一点已基本达成共识,而对于以海路、空路输入毒品的情形,其既遂、未遂标准的认定则有所不同,即有的采用“到达说”,有的采用“装载完毕说”,而有的则采用“领海说”及“着陆说”。
上述观点认为走私毒品罪不存在未遂的形态,其理由无非是认为本罪属于行为犯的范畴(其中“坐标说”认为本罪属于即成行为犯)。应当说,即成行为犯就是刑法理论上的举动犯、举止犯或者即时犯,是指行为人只要一经着手实施刑法分则规定的某一具体犯罪的行为就构成犯罪既遂的情形,与其相对应,过程行为犯则是指行为人不仅实施了刑法分则规定的某一具体犯罪的行为,而且其行为的实施要达到一定程度才能构成犯罪既遂的情形。理论上一般将过程行为犯称为行为犯,而将举动犯置于广义的行为犯中。
关于举动犯是否存在未遂的犯罪形态,理论上有不同的认识。持否定观点的论者认为,由于举动犯是一经着手实施犯罪行为就构成既遂,所以其不存在犯罪未遂问题,也就没有既遂与未遂之分。 持肯定观点的论者则认为,在举动犯中,不仅存在着犯罪的既遂、预备和中止形态,而且也存在着犯罪的未遂形态。其中,既遂犯与预备犯和预备阶段的中止犯的区分,主要是看行为人是否已经着手实行犯罪;而既遂犯与未遂犯的区分,则主要在于实行犯罪过程中是否存在着足以抑制其犯罪意思的意外因素。 张明楷教授进一步指出:“任何犯罪行为都是一个过程,即使是所谓的举动犯,也必然有一个过程,至于过程的长短则是另外一回事,并非一着手就既遂。” 其言下之意是,举动犯也可以存在未遂。在笔者看来,如果一定要从行为犯中分解出举动犯这一犯罪样态并赋予其独立的品格,就应当肯定其与具有过程的行为犯是两个不同性质的概念,因而认为其不存在未遂的结论是有道理的,否则就没有使其独立的必要。然而,举动犯未遂形态的存在与否,实际上与探讨本罪的既遂、未遂问题并没有关系,因为,本罪本身就不应划为举动犯的范围。按照学界的看法,从犯罪构成性质上分析,我国刑法中的举动犯大致包括两种情况:一是原本为预备性质的犯罪构成。如参加恐怖活动组织罪、参加黑社会性质组织罪等。这些犯罪中的实行行为从法理上讲原本是预备性质的行为,由于这些预备性质的行为所涉及的犯罪性质严重,一旦进一步着手实行危害就很大,因而法律把这些预备性质的行为提升为这些犯罪构成中的实行行为,并且规定着手实行即构成既遂。二是教唆性质的犯罪构成。如煽动民族仇恨、民族歧视罪,传授犯罪方法罪等。这些犯罪的实行行为都是教唆性、煽动性的行为,旨在激起多人产生和实行犯罪意图,危害范围较广,且即使实施完毕也不一定发生或不一定立即产生可以具体确定的有形的实际危害结果,因此法律也把它们规定为举动犯。 显然,包括本罪在内的毒品犯罪不具有上述两种性质的犯罪构成,因而无论如何也不能将本罪等毒品罪划分在举动犯的范畴。
通说认为,行为犯的既遂是以法定犯罪行为的完成作为标志。所谓法定行为的完成,是指在着手实行犯罪的情况下,如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为,就应视为犯罪的完成即既遂的构成。 所以,与举动犯一样,行为犯以实施一定行为作为既遂的标志,似乎也不存在犯罪的未完成形态。但是,行为犯尽管不以危害结果作为犯罪既遂的标志,但也并不意味着只要行为人一着手犯罪的实行行为就成立既遂,行为犯形成既遂形态,有一个从着手实施的程度较低行为向完成的高度行为的发展过程。 所以,目前绝大多数中外学者认为,行为犯存在未遂(目前已基本不存在)。例如,张明楷教授认为,行为犯存在犯罪未遂,只不过行为犯也需要联系法益的侵害来区分既遂与未遂。也就是说,即使刑法理论与司法实践可能难以归纳行为犯的侵害结果内容,但这并不说明可以丝毫不顾及行为对法益的侵害与威胁,而是意味着必须通过行为的进程认定其对法益的侵害程度。因此,行为犯是行为与结果同时发生的犯罪。 陈兴良教授认为,行为犯作为程度犯时,虽然不要求发生某种危害结果,但要求将行为实施到一定程度时才构成犯罪既遂,所以,在程度犯的情况下,存在犯罪的未完成形态。 我国台湾学者林山田认为:“在行为犯的情形,行为人已实行完成客观不法构成要件所描述的行为者,则犯罪即属既遂;相反,则属未遂。” 在德国,理论上也认为行为犯存在未遂,例如,德国刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特认为:“在单纯的行为犯情况下,同样可能有犯罪未遂,而且,一方面,如果行为并非因其实施即既遂,而是需要特定的时间;另一方面,在错误地认为构成要件要素(不能犯未遂)的场合,可能认定各种各样的未遂。”
基于上述分析,与其他众多行为犯一样,本罪即使作为行为犯,因其需要将毒品运输、携带、邮寄进出国(边)境,所以这一本质特征实际上决定了行为人实施走私毒品过程的必定性,其既遂形态的成立无疑也需要一个实行的过程,而且这一过程相对于其他犯罪还可能更漫长。另外,也正是走私毒品的这种跨越国(边)境的行为特性,与其说其为行为犯,还不如说是结果犯。因为,根据《海关法》的规定,所谓走私,是指违反《海关法》及其他有关法律、行政法规,逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品进出境等的行为,显然,走私的毒品是否跨越“国(边)境”,实际就是走私毒品犯罪既遂所要求的法定的结果是否出现。而结果犯存在犯罪未遂形态,这一直是一个不受到任何质疑的事实。因此,无论将走私毒品罪界定为行为犯还是结果犯,其均应当存在犯罪的未遂形态。
《2014两高走私解释》第23条规定:“实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂:(一)在海关监管现场被查获的;(二)以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;……”由于本罪与其他走私罪存在“走私”的共性,所以在具体确立本罪的既遂、未遂标准前,有必要就该解释关于“走私罪”既遂、未遂的规定先行作一评判,同时表明立场,即本罪的既遂、未遂划分标准,是否应当遵循或者参考《2014两高走私解释》的规定执行,还是应当有其独立的认定规则。
应当说,《2014两高走私解释》关于“走私罪”既遂的规定,是在理论界和实务界就“走私罪”的既遂、未遂划分标准问题处于长期争议不休的背景下作出的, 其不仅解决了司法实践这一悬而未决而带来的困惑,而且消弭了由此产生的司法乱象,无疑具有重要的意义。但正如笔者所言,该解释的规定至少有两个方面值得质疑。其一,《2014两高走私解释》将走私物尚未出境的情形也认定为既遂,这显然不妥。因为,所谓“在海关监管现场被查获的”中的“现场”,是指海关缉私工作人员在执法的过程中,抓获正在实施走私犯罪的走私人及其对走私物予以扣押的情形。那么,该情形包括两种走私形式:一是查获将国外的走私物运输、携带、邮寄入境的;二是查获将国内的走私物运输、携带、邮寄出境的。显然,由于我国的海关缉私工作人员不能进入国(边)境之外开展执法,所以第一种形式的走私物已经越过国(边)境,第二种形式的走私物则尚未越过国(边)境。为此,应当说,司法解释作出“在海关监管现场被查获的”认定为既遂的规定,应特指走私物入境的这一种形式。亦即,无论是通关走私,还是绕关走私,凡是走私物入境后被查获的,即为既遂。然而,对于走私物出境的走私形式,如果在走私物尚未出境前被查获的,此种情况下无论如何不能认定为既遂(应为未遂)。因此,《2014两高走私解释》将凡“在海关监管现场被查获的”,无论是走私物已经入境的还是走私物尚未出境的,均一律认定为走私罪的既遂,显然是难以接受的。其二,以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的成立既遂,是刑法主观主义的表征。对于走私出境的形式,走私物还没有实际出境的情况下,以虚假申报的完成即认定为既遂,这无疑有过于提前之嫌。因为,在承认行为犯存在未遂形态的情况下,将虚假申报实施完成的行为认定为既遂,那么其未遂的时点就将无从把握。亦即,此种情形下走私罪的未遂有可能不能出现,从而违背了行为犯也存在未遂形态的理论与司法实践。显然,虚假申报情形下的未遂要从着手申报或者着手申报之前的某一个时点寻找,而这无疑是难以得到认可的。同时可以想见的是,该司法解释作出“申报行为实施完毕的即成立既遂”的规定,实际上是将“报关行为实施完毕”与“走私行为已经实施完毕”作出了完全等同的对待。但是,走私行为的实质是走私物的“进出境”,而非形式上或者观念上的“进出境”。如果将申报完毕这种形式或者观念上的“进出境”行为完全等同于走私物“进出境”的实质行为,这不仅违背《海关法》,也与刑法理论及刑法立法不符,从而与罪刑法定原则相悖。另外,虚假申报只是整个走私行为过程中的“一节”或“一段”,而不是这一行为过程中的最后停顿状态,将虚假申报实施完毕即认定为既遂,显然是对走私行为的完整过程进行人为的分割。 基于上述分析,鉴于《2014两高走私解释》关于“走私罪”既遂规定所存在的瑕疵,并因该解释针对的对象是刑法分则第三章第二节规定的“走私罪”,并不包括本罪在内,所以就本罪既遂、未遂标准的确立而言,笔者认为,即使本罪与其他走私罪具有“走私”的共性,但毕竟本罪与其他走私罪也具有不同的个性,所以对该解释不应全部照搬执行,甚至也可以不作参考执行,而是应厘定出独立的认定规则。
笔者认为,鉴于《2014两高走私解释》关于“走私罪”既遂规定所出现的问题,本罪既遂、未遂划分标准的确立,应首先坚持客观主义的价值取向与公平公正的原则。作为与主观主义在犯罪论领域争论的一方,客观主义重视的是人的外部行为,认为犯罪的本质在于体现于外部的行为及其结果,只有行为才能构成刑事责任的基础;而主观主义则侧重于行为人的内部危险性格,认为犯罪的本质是犯人的反社会性格,只有从行为人的反复实施犯罪行为的危险性中寻找追究行为人刑事责任的根据。 由于客观主义关注的是行为人的行为及其实害结果,所以坚持客观主义的价值取向,就是在认定本罪的既遂、未遂时,不能将走私的毒品尚未跨越国(边)境前的行为认定为既遂,同时也不能将藏匿或夹杂在其他货物或物品中的通关申报完毕的行为认定为既遂。另外,在认定本罪既遂、未遂问题上,应坚持公平公正的原则,亦即对于毒品输出与输入的既遂、未遂认定要采取相同的标准,不能将输入毒品的以入境为既遂标准,而输出的则以现场查获为既遂标准。陈兴良教授曾郑重指出:如果法丧失了公正性,那么就像人丧失了意识与思维而成为“植物人”一样,法也就成为“植物法”。而刑法涉及对公民的生杀予夺,因而公正性更是它的生命,更值得我们重视。公正是刑法的首要价值,刑法中的一切问题都应当让位于公正性。
在正式论证本罪既遂、未遂问题前,首先有必要确定本罪的走私形式。我国《刑法》对其他走私罪的走私形式规定了两种:一种是双向性的走私形式,是指行为人逃避海关监管,无论将走私物运输、携带、邮寄入境,还是运输、携带、邮寄出境,均为刑法意义上的走私行为。此种形式的走私罪包括走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私国家禁止进出口的货物、物品罪,走私淫秽物品罪以及走私普通货物、物品罪。一种是单向性的走私形式。该种形式下,行为人逃避海关监管,只有将走私物运输、携带、邮寄出境或者入境的,才为刑法意义上的走私行为。前者包括走私文物罪和走私贵重金属罪,后者是走私废物罪。由于本罪原与走私武器、弹药罪等规定在一个条款中,所以本罪的走私形式肯定也是双向性的(即无论是走私毒品出境还是入境均为走私犯罪行为)。
基于本罪客观方面所具有的特质,笔者赞同上述多数学者的观点,亦即其既遂、未遂的划分总体上应坚持以走私的毒品是否跨越国(边)境线为标准。根据中越边境沿边沿海的特点,目前走私毒品的犯罪分子主要采取的是经由陆路和海路两种方式进行,笔者暂且就该两种方式对本罪的既遂、未遂认定问题展开具体的厘定。
1.经由陆路走私毒品的方式
经由陆路走私毒品这一方式包括通关走私毒品和绕关走私毒品两种情形。从中越边境走私毒品犯罪的司法实践来看,近年来,走私毒品的犯罪分子采取从陆路绕关走私毒品情形较多,而通关走私毒品的情形则较少。其主要原因在于,中越陆地有较长的边境线,不仅无法构筑完善的物理隔离设施,而且在中越两国边民走亲访友以及近年来的边境互市过程中逐渐形成了众多的便道或通道,使得出入中越边境较为方便,加之中越界河面窄水浅,并以中越边境地区的丘陵山地地貌作掩护,优越的地理环境及人文环境致使走私毒品等犯罪也变得相对容易。对于从陆路非设关地的走私毒品,本罪的既遂、未遂认定并不困难。亦即,走私毒品入境的,只要行为人运输、携带的毒品越过边境线进入我国境内的,就为既遂,反之为未遂;有证据证明是走私毒品出境的,行为人在出境前被缉获的,即为未遂,反之则为既遂。
比较复杂或者困难的,是通关走私毒品既遂、未遂的认定。通关走私毒品就是指经过设立海关的地点,违反海关法规,逃避海关监管,将毒品运输、携带、邮寄进出境的行为。通关走私毒品的行为人一般采取藏匿、夹杂或者伪装在其他正常进出境的货物或物品中的方法进行。《海关法》第23条规定,进口货物自进境起到办结海关手续止,出口货物自向海关申报起到出境止,应当接受海关监管。第24条第1款规定,进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报,交验进出口许可证件和有关单证;第28条第1款规定,进出口货物应当接受海关查验。我国《禁毒法》第26条第2款规定,海关应当依法加强对进出口岸的人员、物品、货物和运输工具的检查,防止走私毒品。根据上述法律规定,对于在进口货物或随身携带的物品中藏匿、夹杂或者伪装毒品的,如果附随的其他货物或物品实际已经入境,那么此时应以行为人虚假申报实施完毕作为既遂的标志;反之,则以附随的其他货物或物品实际入境为既遂的标准。因为,在进口货物或者随身携带物品已经入境的情况下,行为人仍然决意实施虚假申报且完毕,这不仅说明行为人已经完成了将毒品走私入境的行为,亦即毒品跨越国(边)境这一结果已经出现,而且达到了犯罪的主客观的实质统一。同时,即使进口的货物或随身携带的物品仍然处在接受海关的监管或查验中,但此时货物或物品毕竟已实际入境,随后经海关查验出或者没有查验出毒品,那只能是行为人的“不幸”或“侥幸”而已,与其走私毒品犯罪的既遂已完全无关。而对于在出口货物或随身携带的物品中藏匿、夹杂或者伪装毒品的,由于行为人申报时出口的货物或者随身携带的物品尚未实际出境,所以此种情形下即使实施虚假申报的行为完成,也不能确定行为人走私毒品既遂。理由有三:其一,行为人即使实施的虚假申报行为完成,也无法确定行为人在出口的货物或者随身携带的物品中藏匿、夹杂或者伪装了毒品。因为此时不能单凭报关的单证材料就确定行为人是否有藏匿、夹杂或者伪装毒品的行为。亦即,只有待海关查验人员对出境的货物或者随身携带的物品进行查验,确认报关出境的货物或物品与报关单证不符或者查出藏匿、夹杂或者伪装的毒品时,才能最后确定行为人是否有走私毒品的行为。换言之,以虚假申报是否完成来作为走私毒品既遂与未遂的标准,实质上没有任何意义。其二,实施虚假申报完毕的行为毕竟还没有真正或实际造成走私毒品罪所保护的法益的侵害,因而这种情形无疑以未遂处理。因为,“事实上,未遂与既遂的区分,归根结底是行为对法益的侵害程度之分,故从与法益的关系来看,区分未遂与既遂的基本标准应当是,行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果(实质说)” 。而走私毒品的附随物没有实际出境的情况下,根本谈不上本罪的法益受到了实际侵害。所以,在走私毒品出境的情形下,实施虚假申报行为的过程,只是走私毒品行为的着手阶段。其三,假如申报完毕后行为人基于自己的决意不实际完成走私毒品的出境,那么此种情形下当属犯罪中止。但将申报完毕的行为确定为走私毒品的既遂,无疑拦截了犯罪中止的产生,显然与刑法鼓励犯罪中止的立法初衷相悖。综上所述,在走私毒品出境的情形下,不应以虚假申报行为的完成为既遂标准,而应以毒品的实际出境为标准。
为了更直观地展示通关情形下本罪的既遂、未遂的标准,笔者特提供如下两个“一进一出”的案例予以对比。
案例一:武某某走私毒品案
经审理查明,2013年9月24日17时许,被告人武某某从越南芒街口岸进入中国东兴口岸入境通道时,未按照我国海关规定将所携带的塑料袋过X光检查。当海关关员要求其将塑料袋过机检查时,武某某便躲到一根柱子旁用牙齿咬开塑料袋,从袋中取出一本相册后再将塑料袋过机检查。海关关员再次要求武某某将手中的相册过机检查时发现相册图像异常,遂拆开相册发现内藏有锡箔纸包装的白色粉状物。经称量,白色粉状物净重342.8克;经检验,该白色粉状物检出海洛因,含量为52.61%。
法院认为,被告人武某某违反我国对毒品的管理制度,明知是毒品而予以走私,其行为已构成走私毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。最后,法院以被告人武某某犯走私毒品罪,判处有期徒刑15年,并处没收个人财产人民币1万元,附加驱逐出境。
案例二:招某某走私毒品案
经审理查明:被告人招某某与梁某某(另案处理)为情人关系。梁某某于2014年7月13日和15日,分两次将一批甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)携带至招某某租住的东兴市湖南路二巷××号房床底存放。15日,梁某某在东兴拍岸家电店购买了一台洗衣机并叫人拉运至招某某的住处。梁某某将其事先存放在该处的毒品夹藏在洗衣机底部,而后,梁某某安排庞某某(另案处理)驾车从招某某的住处将藏有毒品的洗衣机运至东兴口岸,并由庞某某雇请越南籍搬运工阮某甲(另案处理)将洗衣机通过东兴口岸出境带至越南。被告人招某某受梁某某的指使,负责前往东兴口岸跟踪、监视该洗衣机出境,并向梁某某报告情况。15日17时许,当阮某甲携带的洗衣机通关过境时被东兴海关查获,从洗衣机内缴获毒品甲基苯丙胺10包,净重9775克,经鉴定,从查获毒品中均检出甲基苯丙胺,含量分别为81.5%、78.2%、77.1%、77.8%、79%、83.4%、83.2%、83.9%、82.6%、81.8%。
法院认为,被告人招某某违反国家毒品管理法规和海关法规,逃避海关监管,走私毒品,其行为已构成走私毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。招某某系受他人安排指使而参与帮助走私毒品,在共同犯罪中起辅助作用,是从犯,依法应当从轻或者减轻处罚。法院最后决定对其减轻处罚,以走私毒品罪判处其有期徒刑10年,并处罚金人民币2万元。
案例一是行为人从越南走私毒品入境我国的情形。该案查实的相关证据显示,被告人武某某为越南籍公民,持越南身份证和边境通行证进入我国,2011年6月至2013年9月,其到中国来打工,几乎每天从我国东兴口岸进出境(一般都是当天的下午或晚上来中国做工,次日的上午再返回越南)。显然,该案的发生是被告人武某某利用了持边境通行证出入中越边境的便利。从查明的事实可以看出,被告人武某某携带伪装在相册中的毒品,已从越南芒街口岸进入中国东兴口岸入境通道。虽然国家设置的对外开放口岸(包括指定口岸)区域,被称为法律上的虚拟国境(因为检查入境的人员或货物、物品、交通工具已在我国境内),但毕竟是“虚拟”的国境,入境人员只不过进入该区域不为偷渡而已,其实际已为入境。所以,武某某携带的毒品显然已逾越国境实际进入了我国境内,亦即毒品入境我国这一结果已经出现,被告人武某某走私毒品无疑为既遂。而案例二是行为人从我国走私毒品出境至越南的情形。从该案查明的事实来看,被告人招某某与梁某某、庞某某等人属共同犯罪而构成走私毒品罪的共犯无疑,但是认定其成立本罪的既遂则是值得质疑的。因为,本案提供并查实的书证《受案登记表》显示,“2014年7月15日17时许,东兴海关在东兴口岸旅检现场出境通道对越南籍女子阮某甲携带的洗衣机进行X光检查时,发现洗衣机滚筒底座有10包结晶状疑似毒品冰毒,毛重约10千克。东兴海关缉私分局遂于当日对该案立案侦查”;该案提供并查实的阮某甲的“证人证言”显示,“2014年7月15日16时50分许,其在东兴口岸受一中国男子雇请搬运一台洗衣机去越南交给一名女子,在通过海关旅检现场时被海关人员查出洗衣机底部藏有10袋毒品冰毒”。显然,被告人招某某与梁某某、庞某某利用越南籍搬运工阮某甲走私的毒品并没有越过中越边境线,而没有完成走私毒品出境的行为,应为未遂。
2.经由海路走私毒品的方式
如上所述,此种方式下对于走私毒品入境的既遂标准,我国学者存在不同的观点。有的采用“到达说”(或“靠岸说”),即载有毒品的船舶到达我国港口的为既遂;有的采用“装载完毕说”,即将走私的毒品装载到船舶上时即为既遂;而有的则采用“领海说”,即载有毒品的船舶越过领海线就是既遂。
笔者认为,“装载完毕说”无疑过于提前了本罪的既遂标准,不仅与通行的刑法理论不符,也不切实际,因而并不可取;而“到达说”虽然以靠岸或到达港口这一显见的事实(结果)作为认定本罪既遂的依据,看似合理,但仔细斟酌之下其实际有过于延后之嫌,所以也不可取。应当说,最合理的是“领海说”,亦即对于经由海路绕关走私毒品出入境的情形,应以是否逾越“领海线”为既遂、未遂的基准,因为,只有以“领海线”为基准,才能与经由陆路走私毒品坚持的“国境线说”保持协调,同时也符合国家主权以及司法实践。领海是一个国家领域(领土)的重要组成部分,它与领陆、领空及领水一起构成一个国家行使主权的空间范围。我国政府于1958年9月4日发表声明,宣布我国的领海宽度为12海里,由此在12海里范围内之上的空域及其海床、底土均属我国的领域(领土)。而海岸线与陆地边境线不同,它只是海洋与陆地的分界线,并不是区分国与国之间行使主权的空间标志。如果以船只是否到达我国港口或者靠岸作为认定本罪既遂、未遂的标准,那么实际就是将走私毒品入境12海里之后的行为才认定为本罪的既遂,这种方法无疑有过迟之嫌,更是一种置12海里主权于不顾的体现。同时,也不符合诸多走私毒品案件是在开展海上缉私中被查获的执法实践。另外,海岸线会随着潮水的涨落而变动,本罪既遂的标志也就随之不定,可能出现因潮水涨落而导致本罪既遂标准不同的局面。所以,对于经由海路走私毒品出入境的情形,其既遂的标准拟采“领海说”为宜,其既照顾了国家的主权原则,也使本罪既遂的标准达到统一。
关于本罪的既遂、未遂,还有一个需要探讨的,是准走私毒品情形下如何划定的问题。如上所述,走私毒品行为无疑与其他走私罪一样共同适用我国《刑法》第155条第(1)项和第(2)项关于准走私(“以走私罪论处”)的部分规定,而由于准走私毒品的行为均发生在我国境内,因而其与直接走私毒品的既遂、未遂肯定表现出不同的认定标准。笔者认为,对于直接向走私人非法收购走私进口的毒品的情形,其既遂应当以毒品的实际交付为标准,亦即走私人将走私进口的毒品交付给了买受人的,为既遂;尚未交付之前被查获的,为未遂。对于在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖毒品的情形,就收购、贩卖毒品而言,其既遂当然仍以毒品的实际交付为标志;至于在此区域运输毒品的既遂、未遂,对于运输毒品上岸(即将推定的走私毒品运至我国陆地范围)的情形,由于推定走私的毒品已进境,因而以运输的船舶离开始发地并在运输的过程中被查获的为既遂,对于运输出境的,因推定走私的毒品尚未越境,应以越过领海线或者界河为既遂,否则即为未遂。