法律判决中形式论证的策略运用

[荷兰]哈姆·克鲁斯特威斯 著

吕玉赞 译

法律裁判的立场既可以借助形式的解释型论证 ( formal interpretative arguments) 获得证成，也可以借助实质的解释型论证 ( substantive interpretative arguments) 获得证成。形式论证包含的理由，其权重或力量本质上取决于这些理由本身可能拥有的权威。对此，我们可以联想语言论证和体系论证。而另一方面，实质论证无法获得权威 ( author-ity) 的支持，而是由道德、政治、经济或其他社会考量的直接援引组成。形式论证可以作为排他性的理由进行分析，它的权威性原则上可以排除实质性的反驳。形式论证有时也可以用于隐蔽建立在实质论证基础上的价值判断。本文探讨的是，法律裁判中形式论证的策略性运用，尤其是语用论证的重构问题。

一、导论

当法官处理个案裁判中的解释问题时，他可以选择不同种类的论据来为判决进行辩护。在理想情况下，法律裁判的这些论证能够被全部识别出来。法官不仅负有正确地处理解释问题的义务，而且负有义务为解释问题的处理说明理由。但在实践中，这些理由并不总会以明确的、清晰的和有序的方式呈现出来。有时，为了证成自己的判决，法官并不会把所有必要的理由完全陈述出来（例如，因为他认为这是显而易见的）, 而在其他时候，他会引用一些多余的论证来为他的裁判进行辩护。因此，那些试图评价这些理由的批判性读者必须解决法律论证的重构问题。第一，他必须把论证本身确定下来。这就意味着，他必须确定在法律裁判的某一个点上是否存在明显的论证，以及这一论证发挥了何种作用。第二，他必须对该论证进行解释，即他必须确定，在这种语篇 ( the text) 中哪些命题是为立场辩护的，在立场的辩护中哪些命题是被作为明确的论证 ( ex-plicit arguments) 提出的，以及预设了哪些隐含的论证 ( implicit arguments)。第三，他必须对论证进行分析，即，他必须检查论证之间以及论证与论点之间的关系。在法律裁判的语用——辩证性的重构 ( the pragma-dialectical reconstruction) 中，论证是被作为论证和对立论证 ( arguments and counterarguments) 之间的批判性交换 ( a critical exchange)进行分析的。这种分析旨在于更好地说明现实生活中的论证而非抽象的逻辑重构。 直到现在，伊芙琳·T. 菲特丽丝 ( Eveline T. Feteris) 、亨利克·詹森 ( Henrike Jans-en) 、琼斯·普拉格 ( José Plug) 和我仍在关注法律论辩以及司法裁判中复杂论证的重构问题，还有法律中的语用论证 ( pragmatic argumentation) 、反面论证 ( a contrario-argu-mentation) 以及类比论证的重构问题。在本文的分析中，我们将对法律裁判中的修辞要素予以提取。本文旨在通过对法律裁判中的修辞要素以及修辞与辩证两者之间复杂关系的探讨，进一步充实既有的分析。通过对修辞要素之结构特征 ( the structural features)的阐述，我将对法律裁判中的论证进行更全面的分析。在这篇文章中，我将集中讨论形式法律论证和实质法律论证在解释性论辩 ( interpretative discussions) 中的策略性或修辞性运用，尤其是涉及的语言学论证。

在法律裁判的论证重构中加入修辞要素是存在充分理由的。例如，当法官裁决解释性问题时，他可以从几个不同的解释性论证中进行选择。从这种“潜在话题”( topical potential) 中进行选择，从形式论证（诸如语言学解释）到实质论证（诸如道德和政治考量）, 不一而足。鉴于法官的任务在于依法解决法律问题，相教于实质论证，形式论证原则上能够提供更有力的辩护。这就是为何法律学者经常探讨形式论证之修辞性或策略性运用的原因所在，形式论证经常被用来掩盖实质性的考量。例如，拉瑟认为，民事司法裁判只不过是由一些模糊的和技术性的司法许可 ( judicial fiats) 组成的。 根据他的观点，这些判决提供了“拒绝披露司法投票，禁止赞同或反对，避免公开讨论支持三段论式或至少是高度演绎性论述的政策——这些论述即使不会遮蔽或忽视，也会低估所有有意义的法律解释工作”等等判断。弗兰肯认为，在大陆法律体系中，“民事案件的解决方案通常表现为法律规则、法律原则以及契约的解释结果……, 这对其他考量（明显地）更为重要或可能具有更大决定意义的案件同样如此。” 弗兰肯认为，这导致了论证的隐晦，而真正的论证始终无法进入明确的讨论。

尽管最近的法律理论出版物经常讨论形式的解释性论证的修辞性运用，但却忽视了这种修辞性运用的分析和评价问题。本文希望为这种分析和评价提供一些线索。在这种过程中，我将使用范·爱默伦 ( Van Eemeren) 以及豪特劳斯尔 ( Houtlosser) 对论证中的策略操控所进行的分析。 首先，我将简要地介绍他们的概念框架。其次，我将讨论为解释性裁判辩护的不同立场类型以及形式论证和实质论证之间的区别。再次，我将讨论通过语言学论证所进行的某些论证策略操控。最后，我将对一则运用语言学论证进行的论证策略操控的荷兰法案例进行分析。

二、法律论证的策略操控

在范·爱默伦和豪特劳斯尔看来，辩证性重构与修辞性重构 ( dialectical and rhetori-cal reconstructions) 之间的鸿沟可以通过引入“策略操控”这种理论性的概念来弥合，“策略操控”这一概念使得将修辞的洞察力整合到分析性的辩证框架中成为可能。策略操控指的是，处心积虑的论辩者通过主张合理性的辩证性标准 ( dialectical standards)从而协调他们之间的修辞效果追求。这种辩证性标准虽然是理性的和可接受的，但也可能脱轨和导致谬误。论辩性商谈 ( argumentative discourse) 中的策略操控不仅表现在对于商谈的某一阶段可以获得的“潜在话题”所进行的选择，而且还表现在论证话步( the argumentative moves) 的“听众导向的框架”( audience-directed framing) , 以及对于表达技巧 ( presentational devices) 的目的性运用。接下来，我将集中讨论潜在话题的问题。就潜在话题的选择而言，论证对抗阶段的策略操控是为了在论辩的潜在问题之中进行最有效的选择，即，以根据说话者或作者的偏好来界定对抗这样一种方式来限制“分歧空间”。 在论证的开题阶段 ( the opening stage) , 策略操控旨在于为演讲者或作者构造最有利的论辩起点，例如通过提醒对方的有用的“让步”。在论证的论辩阶段，从与所争论的观点类型 ( the type of standpoint at issue) 相关的“身份问题”列表开始，将采取一种从可获得的论证中选择最适合演讲者或听众的论证防御策略。在论证的结束阶段，所有的努力——例如，通过指出接受某种复杂论证的结果——都是为了实现演讲者或听众所期望的论辩结论。

三、形式论证和实质论证的策略操控

现在问题是，通过正式的和实质的解释性论证，在理论上我们可以进行何种策略操控？为了回答这一问题，我们需要将形式的和实质的解释性论证定义为解释性辩论的潜在话题的一部分。首先，我们必须将法律裁判中不同类型的解释性观点确定下来。遵循豪特劳斯尔的分析， 我将法律裁判中的立场重构为更高文本层次上的一种复杂断言。 根据这一基本条件，提出一种立场就相当于对所表达的意见的积极或消极立场承担责任，也就是说，如果需要这样做的话，我们则有义务就所表达的意见涉及的立场进行辩护。 像“琼斯有权获得史密斯的补偿”这样的法律立场可按照如下方式进行重构：

我的立场是，“琼斯有权获得史密斯的补偿”这种断言是可以接受的。

我们可以对这一言语行为进行如下形式化：

断言 {断言 [命题“琼斯有权获得史密斯的补偿”]}

这个例子展示了，我们如何将法官的断言重构为法律判决中的立场。现在让我们来看一下这一立场的命题内容。法官对法律采取的立场，既涉及法律是什么，也涉及法律应该是什么。因此，可以说，这些立场包含了不同的模态 ( modalities) : 它们既可以是描述性的，也可以是规范性的。 因此，要对法律判决中的解释性论证进行清晰的分析，重要的一点就是，当某人说“琼斯有权获得史密斯的补偿”, 或者“法律规则X具有Y的意义”时，他究竟表达了什么意思。

第二个立场——“法律规则X具有Y的意义”——可以作为解释性立场的一个例证。解释性立场是就某一法律规范的解释问题所提出的立场。换句话说，是在不能立即明确如何适用法律规范的情况下，所提出的立场。 “法律规则X具有Y的意义”这一解释性立场至少具有两种不同的含义：“根据实然的法律，法律规则X具有Y的意义”和“根据应然的法律，法律规则X具有Y的意义”。人们会认为，法官已经对这两种不同的含义以及这两种不同的立场进行了明确区分。人们也会认为，法官会使用不同的论据来为他们的决定进行辩护。在理想情况下，第一种立场“根据实然的法律，法律规则X具有Y的意义”可以通过形式的解释性论证进行辩护。这些形式论证是按照现行的法律规定对法律进行解释时所使用的论证。在法律论证中，形式论证排斥诸如法律应该是什么的实质论证。

形式论证由这样的理由构成，其权重或力量本质上取决于这些理由可能具有的权威性。人们可能会想到援引法律规则、先例、法律原则和解释方法此类论证。形式论证可以作为排他性理由 ( exclusionary reasons) 来分析：这种权威特点——在原则上——可以排除非形式的反对论证 ( counterarguments)。

在理想情况下，第二种主张“按照应然的法律，法律规则X具有Y的意义”可以通过实质论证获得辩护。实质论证无法获得权威的支持。这种类型的论证由道德、政治、经济或者其他社会性考量之直接援引组成。实质论证不具有排他性。 实质论证可通过形式逻辑和其他实质论证来反驳。因此，实质论证中存在更多的“论辩空间”，或者更多的“分歧空间”。

那么，哪些解释性论证属于形式论证，哪些解释性论证属于实质论证？在回答这个问题之前，让我们先从麦考密克和萨默斯的法律解释模型开始 。按照麦考密克和萨默斯发展出来的解释策略，对于法律规范之解释的任何证成都应该从语言学论证开始。如果语言学论证不能产生令人满意的结果，则必须进入体系论证 ( systematic argu-ments)。如果语言学论证和体系论证仍无法提供可接受的结论，则必须进行目的性—评价性的论证：

(1) 在法律条款的解释中，应按照如下顺序展开论证：

(1. a) 语言学论证；

(1. b) 体系论证；

(1. c) 目的性—评价性论证。

(2) 除非存在继续进行 (1. b) 层次的解释的理由，否则接受 (1. a) 层次上明确的解释则具有初步的正当性；当有充分的理由进行 (1. b) 层次的解释时，除非存在进入 (1. c) 层次的解释的理由，否则接受 (1. b) 层次上明确的解释具有初步的正当性；一旦进入 (1. c) 层次，只有接受由所有可适用的论证所最大程度支持的解释才具有正当性。

(3) 考虑诉诸意图的论证 ( arguments from intention) 和其他跨类别的论证（如果存在的话）以作为与偏离以上初步排序可能有关的根据。

这个模型可以视为从形式论证到实质论证的一个连续体。同时，这个模型也可以视为解释性论辩中潜在话题的目录。因此，这是一个用来描述解释性讨论中策略操控的很好的起点。现在让我们来看一下，在论证的对抗和论辩阶段，究竟什么样的策略操控在理论上有可能建立在这种模型之上。

对抗阶段的策略操控的目标是在讨论的潜在问题中进行最有效的选择——以将对抗定义为符合演讲者或作者的偏好这样一种方式来限制“分歧空间”。关于解释性讨论，其中一种最容易识别的策略操控方式是，将法律中的漏洞表述为一种解释性问题，以及将这种漏洞的填补表述为对于既定法律的解释。依照拉瑟 和弗兰肯 等作者的观点，将法律的变通 ( adaptation) 表述为对现行法律的解释是大陆法系国家法律裁判的特征之一。

在辩论阶段，从与所争论的观点类型相关的“身份问题”列表开始，我们需要采取一种从可适用的论证中选择最适合演讲者或作者的论证的防御战略。在辩论阶段，我认为至少存在四种不同形式的策略操控。首先，在应考虑实质（反对）论证的情况下，解释者可以将自己限定在形式论证中。例如，当对某一法律规则进行文义解释，且这种解释导致了一种不合理的结果时，就会出现这种情况。其次，形式论证的选择虽然可能是正确的，但是它的应用只是出于修辞上的原因。例如，在字面解释中，虽然不止一种意义可能是合理的，但只能选择一种意义。再次，解释者能够在不考虑形式论证的情况下运用实质论证。最后，实质论证的应用不具有可接受性。

四、一个恰当的案例

让我提出一个关于论证阶段的第二个策略的广泛使用的案例：形式论证的不可接受的应用。在这个案例中，形式的语言学论证的运用具有明显的策略性。语言学论证是一种对关于法律规范中词语的意义的观点进行辩护时所使用的论证，它涉及的是这些词语在日常语言或专业语言中的意义。在语言学论证的使用中，通常会提及例如在词典中可以找到的语言惯例。由于语言学论证的相对重要性，它们的使用通常不需要提供理由。因此，可以说，语言学论证具有一种推定的身份 ( presumptive status) : 当没有理由质疑法律规范中词语的日常（专业）意义时，语言学论证便能够作为某一种解释性立场的充分（独立）的理由。由于它们强大的初步力量 ( prima facie force) , 语言学论证经常被策略性使用。

让我们举一个例子。在荷兰最高法院审理的一个案例中， 被告被指控绑架并将一名儿童从巴西带到荷兰，试图将该儿童置于荷兰正式的夫妻收养程序之外。根据《荷兰刑法典》第278条，他被指控犯有这种罪行，该条规定“违反某人意志运送其穿越欧洲某国家边境是非法的”。荷兰最高法院不得不裁定，这个短语是否可以解释为将某人从国外运送到荷兰。在荷兰最高法院的复杂论证中，为了达成所预期的结果，从而策略性地运用了语言学论证。

在回答“违反某人意志运送其穿越欧洲某国家边境”这一短语是否意味着将某人从外国运送到荷兰这一问题时，荷兰最高法院以目的论证开始，即诉诸立法机关的意图进行论证。简而言之，这一论证指出“解释性说明仅指将某人从荷兰运送到其他国家”。一旦确定了立法机关的明确意图，该国最高法院接着就进行了如下令人惊奇的语言学论证：“刑法典第278条对‘运送某人穿越欧洲某国边境’的语言学解释，并不排除‘将某人从荷兰运送到其他国家’这种解释。”在这种语言学论证被用来创建一种不同于目的解释的解释之开题后，最高法院通过辩称解释性说明所指的仅是一个例子，从而创建了第二个开题。在第二个开题之后，最高法院紧接着进行了类比论证。法院认为，在《荷兰刑法典》第278条的解释过程中，记住这一点尤为重要，即，该条款的形成历史表明，分割处理人口“运送”到其他国家的原因是缺乏法律保护。然而，这并不排除，在将某人从国外运送到荷兰的情况下，也可能造成持久性的剥夺。根据法院的意见，对于从荷兰被运送到外国的人，任何国家都不会提供比从其他国家被运送到荷兰之人更大程度的保护。简而言之，相等案件应得到同等对待。在继续审议这些问题时，结合立法会议之后就第278条之解释不能得出任何结论这一论证，最高法院指出，解释性声明以来的情况和观点已经重新回到了语法解释。在修辞学上这是一个有趣的论证：最高法院声称，在立法会议之后不能就第278条的解释得出任何结论，但与此同时，最高法院却得出了以下结论：鉴于这些变化的情况和观点，立法者没有对文本进行修改这一事实证实了这一解释，即《荷兰刑法典》第278条中的“运送某人穿越欧洲某国边境”这一短语，同样可以解释为将某人从国外运送到荷兰。 最高法院的解释可以进行如下分析：

(1) 刑法典第278条中的“运送某人穿越欧洲某国边境”这一短语可以解释为将某人从国外运送到荷兰。

(1. a) 解释性说明仅提到了将某人从荷兰运送到其他国家。

(1. b) 但也存在充分的理由进行另一种解释。

(1. b. a) 刑法典第278条中的“运送某人穿越欧洲某国边境”这一短语的语言学解释并不排斥“将某人将国外运送到荷兰”这种解释。

(1. b. b) 这种解释性说明仅提到了一种情况。

(1. b. c) 在将某人从国外运送到荷兰这种情况下，也可能持久地剥夺自由。

(1. b. d) 相等案件应获得相同的对待。

(1. b. e) 自解释性说明以来环境和观点已经发生了改变。

(1. b. f) 鉴于这些变化的情况和观点，立法者没有对文本进行修改这一事实证实了这一解释，即，《荷兰刑法典》第278条中的“运送某人穿越欧洲某国边境”这一短语可以解释为将某人从国外运送到荷兰。

我认为，这种复杂论证构成了不明智的策略操控的一个明显例证。从批判（辩证）的视角而言，这种语言学论证并不具有任何辩护的力量，因为它能被另一个解释性论证推翻：立法机关的明确意图。为了解释这一点，让我们再来看一下麦考密克和萨默斯的解释模型。按照他们的模型，诉诸意图的论证是与偏离语言学论证、体系论证和目的性/评价性论证的初步排序可能相关的根据。在这种情况下，立法机关的意图是清楚的：“运送某人穿越欧洲某国边境”这一短语的特定意义是：仅指将某人从荷兰运送到其他国家。我们在策略上明显地滥用了这种语言学论证，以致从根本上偏离了立法的明文规定。语言学解释的运用之所以具有强烈的修辞学效果，根本原因在于它具有——特别是在刑法中——一种推定的地位。这一作用促使这种解释方法同刑事合法性原则以及法官对法律的尊重之间建立了连接。在这方面，值得注意的是，这种语法解释可能被用来背离立法机关的词语。

五、结语

在这篇文章中，我讨论了关于法律裁判中形式的解释性论证的修辞性或策略性运用的重构的一些问题。我试图表明，对于一个恰当的重构而言，重要的是要确定究竟什么样的解释性立场得到了辩护，以及究竟存在何种解释性论证可以捍卫这些立场。基于解释性论证的潜在话题，我对解释性论证的几种不同形式的策略操控进行了区分。以荷兰判例法为例，我展示了如何将策略操控这种概念用于分析和解释法律裁判中的修辞要素。

（责任编辑：杜文静） 3s20Ybya8kF2BdipfGF2Gj3e9tCJNp0W6b5ZurTqqeAV6RlPht3s42wOdugePwsT