第三节
分析范围

社会通常将争端视为应避免的事件。然而，争端不应被视为一种病态或异常现象，而应该被视为任何健康法律体系不可或缺的现象。之所以如此，是因为司法职能不仅仅是将现有规则适用于事实。规则不可能涵盖所有可能发生的事件，任意一个意外事件都可能会导致引用多种法律制度加以防范。各主体的争论点在于适用哪些规范以及规范的要求或许可是什么。随之而来的结果是对关键规范适用范围的界定或修改。因此，争端是规范性变革的动力。确切地说，争端解决程序可以调整适用规则；扩大（或缩小）其适用的范围；确定新内容的属性，使其更强（或更弱）、更清晰（或更模糊）、更具体（或更笼统）、更多（或更少）处于例外之中。 ^[1] 文化遗产法也不例外。因此，本书的核心论点是，通过改善争端解决方式的运作，文化遗产法可得以发展。

基于这一研究背景，需要先界定以下章节中分析的争端类型。这些争端有：（1）由于战争、占领或殖民或在此期间，从个人、土著人民、私人或公共机构处获得的文物的返还争端，尤其是关于犹太人大屠杀文物的争端；（2）从个人、团体、公共机构盗窃，从考古遗址进行非法挖掘（或非法保留合法挖掘物），违反国家法律的出口所导致的在和平时期被移走文物送回的争端；（3）关于归还土著人民祖传土地的争端；（4）无论是出于类似战争的情况或故意攻击，还是出于如投资项目的实施等的非暴力程序，关于保护不动产的争端。将可移动文物的归还和不可移动遗产的保护一起处理的原因在于，许多案件涉及建筑物和古迹中的破碎文物。此外，本书的分析将包括有关水下沉船和考古遗址中打捞的物品归还诉求。因为，当今科学技术的进步使得人们可以获得位于海洋最深处的遗产。

还需要说明的两点是：首先，本书并不局限于在国际法院提起诉讼的主权国家之间的争端。国际惯例表明，大部分争端都是在国内法院提起诉讼或通过司法以外的手段在庭外解决，而且诉讼当事人往往是非国家实体。但可以肯定的是，只要提出国际文化遗产法的问题，“国内”案件 ^[2] 就会被拿来探讨。其次，本书采用实用主义的方法解决归还要求可以追溯多长时间，以及谁能够或应该拥有文物的问题。一方面，在许多情况下，尝试重写历史并返还过去被拿走的文物是没有意义的。另一方面，有人认为，返还要求是合法的，如果满足下列条件，返还要求不应该被拒绝：（1）有证据表明所请求的物体被武力、不平等条约、盗窃或欺骗等非法方式转移，即使当时的法律没有认定这种行为非法；（2）存在一个“文化情境”，使得文物可以在这个情境下得以返还，如自然人、法人或集体的遗产（无论是纪念碑、遗址还是收藏品），集体可以是一个国家或国家的某个社区；在这种情境下，根据适用的国家立法，文物可以得到保护，但不必向公众或专家公开，或者根据文物来源国的文化和信仰系统，即使各仪式可能会导致文物的消耗或破坏，文物仍可以用于这些仪式中。 ^[3] 换句话说，本书并不主张大规模返还或是清空世界各个伟大的博物馆。相反，本书支持的返还是指，可以弥补过去的错误和威慑当前的抢劫、非法挖掘和盗窃。当然，鉴于历史进程中各国边界的变化，另一个问题在于确定一个国家是否拥有要求文物返还的权利。这个问题的解决需要逐个考察各历史案件，包括文物来源的人群、制造文物的人、文物制造的目的和地点，以及文物获得的方式。

[1] Sandholtz， Prohibiting Plunder ，pp.3-4，6（n 10）.

[2] J.P.Fishman，‘Locating the International Interest in Intranational Cultural Property Disputes’（2010）Vol.35 Yale Journal of International Law pp.347-404.

[3] 从这个意义上来说，Merryman认为，如果出现以下情况，某些可移动遗产（文化上不可移动的物体）不应被用于交易：（1）物体来源的文化和信仰体系仍然存在；（2）根据该信仰体系的文化，文物的产生是用于宗教或仪式；（3）如果返还文物，该文物将再次被用于这些情境。J.H.Merryman，‘A Licit International Trade in Cultural Objects’（1995）Vol.4 International Journal of Cultural Property pp.1360，23. eLPRaoJcgacvgVafGblAcvp01hFl6KJzDXIIo8wRYVl2uyUYobpS/oihF9ogvujw