第三节
盈利与合规的最大公约数

接下来的问题，又转入如何进一步寻找到盈利与合规之间的“最大公约数”？回应这一问题依赖于多视角的全面深度思考，构成了本研究的主要叙事框架。

一、“加强监管”还是“健全市场”

（一）依赖和夸大合规的外部监管是不明智的

近年来，随着上市公司的整体法律风险降低，金融这一最应强调合规的产业法律风险不降反升；上市公司的违规风险下降，但反映上市公司财务报表披露合规性的非标报告风险持续上升；同时，越来越多的立法论证也进一步表明，法律监控的表现相对较弱。 这说明，利用法律“加强监管”即使重要，但效果并非理想。毕竟正如前述，较之公司的内部管理人、股东和利益相关者，外部监管者的信息未必更加全面，非标报告风险持续上升就是例证；同时，外部监管者的内在激励也不会超过公司的股东和债权人。因此，“健全市场”来实现商业合规才是主要方向。

（二）防止“锚定效应”的利益集团游说劫掠

加强监管，作为健全市场的补充不可或缺。比如，近年来上市公司“受限资产”风险逐年上升，亟需警惕资金链断裂的风险。这种情况下，防止出现系统性金融风险的政治属性，肯定是加强监管的强大动力。不过，它又可能会浮现基于“锚定效应”的利益游说。因为人们在合规上常被启发认为，法律监控是不可或缺的，但往往忽略锚定离不开对偏离锚定的调整。比如，现实中不少公司因财富巨大而享有参与监管规则制订的很大话语权，同时又由于公众监督的倏忽即逝的特征，使得商业合规的监管偏离被锚定的原意，而是可能蜕变成充满不确定性、异化为表达一己之私的竞技场。其结果就是重蹈“萨班斯法案反思”的覆辙， 甚至会出现国家资本主义。

（三）基于类型化市场认知的精准监管合规

事实上，不同所有权、行业、领域、规模的公司之间合规风险差别很大，监管难以一概而论。需要从健全市场角度，针对市场的分类进一步让监管精准。以《公司法》为例，目前有限公司与股份公司的雷同规则过多，难以适应不同投资需求。前者的内部治理结构和规则，应以任意性规范为主，留给公司参与人更多的自治空间；后者又应继续区分“公众性”“非公众性”两类，毕竟两者的投资者范围和涉及利益主体差别很大。此外，还可以允许让公司发行不同种类的普通股、优先股，以解决类似风投中“对赌协议”问题；可以让公司章程在设立机构、配置权限上有更多灵活性，而不是刻板和僵硬，允许公司参与人在更多条款上制定适合自己需求的规则，才能实现“更自觉”的商业合规。

二、风险识别、评级和关键议题敲定

（一）以合规全风险识别来干预直觉误判

商业不合规经常不是刻意违反，而是人们在情况不熟悉、风险又高，且来不及收集更多信息时的直觉性错误（见图1-1）。偶尔的错误若代价不大，那么仓促决定可节省时间和精力，只是有时不合规结果又是致命的。所以，需要以预先识别风险来干预直觉的误判。因此，排查合规风险的目的，就是建立有意识的怀疑，让决策者同时在脑中记住多种互不相容的解释，以避免“光环效应”只关注第一印象，可能忽视不明确的因素而产生误判，“毕竟眼见未必就是事实”。

（二）构建与风险强度匹配的合规等级体系

合规一词，与识别后的风险相对应，隐含着强度的内涵。风险水平越高，且转危为安或可接受性的难度越大，合规等级就越高。此时，盈利与合规的最大公约数就是界面的设计，即对那些合规问题的影响程度确认和评估，并作出动态回应。问题的确认，是通过审视所处的环境来进行的，而评估就是对责任强度进行分类，设定合规等级，甚至可能结合风险转化可能性、可接受性程度等潜在影响，进行优先次序的排列（见图1-2）。在此基础上，寻找到适当的解决问题之道。其中，事实差距可以通过提供某种程度的客观事实来弥补；一致性差距只有在其中一方调整其立场时才能缩小，比如微调行为准则；应然性差距只能通过争论、讨论和对话加以解决。

（三）设立关键岗位风险清单防止“后见之明”

人们都知道“轻重缓急”的重要意义，可又会高估当初预测，出现“我早就知道”的“后见之明”现象。它的危害导致了不是根据判断过程的合理性来评估好坏，只是以结果论英雄。比如，境外投资法律风险上升，不代表国际化步伐是错误的。因此，设立公司的关键岗位风险清单目的，不在于提供专家预测，而在于纠正原来的公司决策者可能发生的直觉性错误，让“过去的风险事件”与“眼见为实的当下条件”之间建立逻辑的连贯性。因此，关键岗位风险清单未必要、也不可能覆盖所有问题，而应根据重要性、关注度和可行性标准，归纳关键议题和优先顺位，减少“有效性错觉”和“技能错觉”。

（四）“慢走规则式”问题的生命周期应对

慢走规则，是中国《证券法》的独有制度。 有趣的是，今天违反该规则已不像立法之初，一律认定股权转让无效，而是责令违规人补充信息披露。它反映了随问题的生命周期，诠释合规立场的变化。已有许多研究表明，环保近年来进步较大，问题焦点转向环评信披力度加深，亦为同理。因此，商业合规的风险评估要遵循问题生命周期（见图1-3）。诞生期，公司会转移预期，指责政府的监管真空；成长期，当问题未被解决，又被冠以一个流行名称而转播，公司会因不满加剧防御应对；发展期，公司被要求对违规负责；成熟期，民众兴趣可能倍数增长，公司不得不提出解决方案；后成熟期，可能还会出现不稳定的新预期差距、拖延而达成均衡、问题消失的多种可能性。

三、“被忽视”的合规决策方式

（一）事前“负面评估”的设障式决策

一般而言，董事会规模下降、多元化经营会导致违规风险增大。然而，人们在作出提高效率和赢利决策时，倾向使用“愿望思维”的乐观主义：把注意力集中在目标上，只关注可行性和必要性，不关心可能的负面效应。这让决策者只盯住计划、行为、最直接的威胁和机遇，而对同业竞争、市场变化等其他的风险“选择性”忽略。但是，已建立的过度自信可被驯服，却难以被彻底改变。“从决策的认知角度，需要进一步借入设障决策的方式，让了解决策的所有人在决策前集体研判违规风险，而不是工具性、义务性的接受任务布置、敬畏或顺从上司。” 哪怕是领导的决策意图也应怀疑，而不是减弱疑虑；抑或因发表反对意见，被当成对领导不忠诚。

（二）强制规则以外的“默认规则”效用

默认规则，是指主体没有明确另作约定的当然生效规则。 ^[1] 比如，《公司法》规定，兼并须拥有表决权50%以上批准，那么公司章程的替代方案只能对股东更优越，才能排除这一默认规则的适用。这种作为默认条款的法律标准，被称为“公共产品”。其作为商业合规不可或缺的构件，会自动化带来公司的“信息披露”。因为它会对消息灵通一方施加信披负担，其目的是让各方通过谈判达成优于不谈判的结果。 同时，这种默认规则给公司的章程等内部文件的漏洞填补，提供了合规与否的兜底判断。 可以说，默认规则为公司的治理结构引入了更多的灵活性，更丰富的默认规则菜单，且不时对其加以解释和修订，以使之顺时适势更新，保证公司从不同形式选择合规且最有利决定。

（三）基于可能性效应的“合规一票否决”

人们对结果的重视程度，与对结果可能性的重视程度是不同的。结果的可能性越大，就越会受到关注，这就是“可能性效应”。它的原理是：不可能出现的事往往受到重视。这对于资金周转、境外投资、竞争中立等合规风险的影响是显著的。前景理论的偏好“四重模式”（见表1-1）揭示了在风险与期望值相一致的必然获得（或损失）之间，人们是如何选择的。 降低对此的敏感度，会让你在所得面前选择规避，在损失面前选择冒险。而“合规一票否认”对较小可能性的过分看重，则会战胜这种效应，产生“收益愿冒风险”的决策，即对损失保持谨慎。

（四）“声明在先”的事后责任豁免

罐中10个球中有1个是红球，较之于100个球中有8个是红球，抽中红球的概率，无疑是前者高于后者。但当看到罐中8个红球在一堆白球中时，生动画面感会让不少人“忽略概率的分母”，而情绪化选择后者。涉及公司违规被发现概率极小的罕见事件决策也是如此。比如，安然、雷曼、中信、葛兰素史克、西门子事件等。除非你明确想到了某个罕见事件，否则不会对违规被发现后果给予高估。因此，除了违规罕见事件发生后的生动画面重现，借助于流行于美国、英国、德国等国家商法中著名的“声明在先”的责任豁免原则，让公司全面梳理和评估重大违规的独立事件可能性，以“声明在先”进入公司规则，或进行“谨慎注意义务”的严格处理，以实现商业合规目标。

（五）避免“窄框架”的公司内部悖论

窄框架，就是在问题刚出现的时候立刻做出决策，但会带有偏见。比如，公司内部的发展部门（市场部等）与“守门员”部门（法务部等），会立足于角色分工而针对同一合规问题做出不同判断，分开都是有规则依据的，但一旦依据本身解决同一问题的标准不一致，就会出现“公说公理、婆说婆理”的悖论。发展部门可能更倾向于冒险，而“守门员”部门更喜欢规避风险。此时，避免“窄框架”的这一问题，就有两个方案：一是借入“分蛋糕”的办法，让先切蛋糕者后拿，即让先选标准者丧失先解释自己所选标准的机会；二是引入外部意见，把注意力从当前情境转移到类似情境结果的数据上，它是思考计划的宽框架，依赖信息和统计而使整体风险降低。

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[1] See Kraakman R, Armour J, et al., The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Functional Approach[M]. 2 ^nd ed. Oxford University Press, 2009. FaWNDeHKWvZYPYl/HdR4rEQiWQt5N+rNHWXmT3hebywjljbkKl5NPVoK/7ZmKsa9