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阅读提示： 保兑仓交易中，由银行控制货权，卖方受银行委托监管货物（三方保兑仓业务模式），并依照银行指示向买方发货。但实务中，不乏卖方在未收到银行的提货通知的情况下，即擅自向买方发货的情形，此种行为如何定性，卖方应承担何种责任？
在保兑仓交易中，对提货权的控制是银行控制风险的关键环节，若卖方未按银行指示擅自向买方发货，构成违约，应按协议约定与买方承担连带清偿责任。
2012年2月24日，兴业银行某分行（甲方）、旺某公司（乙方）与济某公司（丙方）签订《保兑仓业务三方合作协议》，约定提货采用乙方从丙方自行提货的模式。银行承兑汇票开出后，乙方即可向丙方提取与初始保证金100%等值的货物。此后乙方每次向丙方提货时，丙方均应凭甲方签发的《提货通知书》办理。丙方收到《提货通知书》的当日立即向甲方签发《发货通知书》，并按《提货通知书》规定向乙方办理发货事宜。丙方违反上述规定给乙方办理提货手续的，应当向甲方承担连带还款责任。
后，旺某公司在承兑到期日前未将足额保证金交存，济某公司亦未按三方约定将汇票余款退还，并称其已将货物全部发放给旺某公司。
庭审中，济某公司主张，兴业银行某分行与旺某公司于2012年2月29日共同向济某公司出具《承诺与说明书》，作出承诺与说明：“1.关于提货，共同遵守济某的下订单、排产、交付工作流程，否则出现问题，济某不承担责任。在交付工作中，济某按照自己的发货流程办理，未按协议执行不承担责任……”，免除了山某公司、山某济南公司在《保兑仓业务三方合作协议》中的责任（注：济某公司经重组后，更名为山某公司，并设立山某济南公司承继原济某公司的权利义务）。
《承诺与说明书》是否免除了济某公司在《保兑仓业务三方合作协议》中的依约放货的义务和对银行资金安全的担保义务？
山东省高级人民法院认为：
首先，该约定过于笼统，没有明确未按协议哪一条款规定执行不承担责任，不能得出山某济南公司可以不经通知直接向旺某公司发货的结论。
其次，山某济南公司向兴业银行某分行出具了《预收款及货物监管确认函》，确认银行汇票已经收妥，并承诺根据《保兑仓业务三方合作协议》约定，对该商业汇票对应的货物和货款承担相应的义务和责任，该确认函是保兑仓业务的承继者山某济南公司的真实意思表示，形成时间晚于《承诺与说明书》生效时间，本院认为，《承诺与说明书》约定的条款并没有免除山某济南公司的担保义务。
最后，兴业银行某分行与旺某公司、山某济南公司于2012年7月10日签订的《保兑仓业务三方合作补充协议》，明确了山某济南公司继续履行《保兑仓业务三方合作协议》中济某公司相关责任和义务。该补充协议并没有免除山某济南公司对货物的监管责任。
故在兴业银行某分行未通知发货的情况下，山某济南公司擅自发货，已构成违约，原审法院判决其承担相应的民事责任并无不当。
裁判规则一：卖方在未收到银行提货通知书或者未审慎核对发货通知书上的虚假印章即向买方发货属违约行为。
案例一： 河北旭某实业集团有限公司等与兴业银行股份有限公司某分行等合作合同纠纷上诉案【（2016）冀民终219号】
河北省高级法院在该案中认为，保兑仓三方协议同时约定，以兴业银行某分行向某煤运公司出具的《提货通知书》作为其向旭某公司发货的唯一有效凭证，并未就货物质押、提货问题作出其他约定。兴业银行某分行履行承兑义务后，旭某公司未将相应票款如期支付给银行，应承担偿还欠款本息的责任。某煤运公司在承兑汇票到期前未按约定将汇票余款6900万元退还银行，并在未收到银行提货通知的情况下，擅自将货物交付旭某公司，违反三方协议的约定，应对旭某公司的债务承担连带清偿责任。
案例二： 兖某东华物流有限公司诉平安银行股份有限公司某分行等金融借款合同纠纷案【湖北省高级人民法院（2017）鄂民终3141号】
湖北省高级人民法院认为，涉案《合作协议书》约定的合作模式系在大宗商品供应链融资业务中常见的由厂商银三方共同参与的“保兑仓”业务。兖某公司为厂方，双某公司为商方，平安银行某分行为贷款银行。该协议书约定：双某公司提货步骤为，平安银行某分行签发的《提货通知书》为提取货物的唯一有效凭证。双某公司每次向兖某公司提货均应凭平安银行某分行签发的《提货通知书》办理。双某公司在落实相应的担保手续或提前还款手续后，平安银行某分行审核同意签发《提货通知书》，兖某公司收到《提货通知书》后应核对《提货通知书》的有效签章，核对无误后签发《提货通知书回执》给予平安银行某分行。兖某公司违反上述规定给双某公司提货的，应当在给平安银行某分行造成的损失范围内和双某公司一起向平安银行某分行承担连带还款责任。
本案中，兖某公司作为案涉“保兑仓”业务的厂方在收单放货过程中防控贷款及自身风险的第一核心要务即是核对银行签章。正因此，尽管该项审查义务尚属形式审查范畴，但兖某公司该项义务的履行较之社会观念中的普通形式审查而言应尽更为审慎的注意义务，即应通过指派有核对印章经验的专人负责审核工作，采用包括但不限于如折角比对、重合比对等除技术工具鉴定方法以外的其他较高效的核对方法予以核验。
本案一、二审期间，兖某公司并未就此项义务的履行情况进行说明或举证，仅称其进行了形式核验，结合司法鉴定意见中已有样本与检材进行重合比对时，二者明显无法重合的表述及相应鉴定意见，一审法院认定兖某公司未按约审慎核对《提货通知书》上印章构成违约具有事实依据。兖某公司关于其已尽形式审核义务，无专业审核能力的上诉理由不能成立。此外，提货程序要求兖某公司应将《提货通知书回执》给予平安银行某分行，此处“给予”应理解为直接交付才更符合“保兑仓”业务款、货双控的要求，也更有利于厂方与银行及时传递和核对第一手信息，防止商方违规申请提货。兖某公司接收的四份《提货通知书》均未向平安银行某分行直接交付回执，亦构成违约，应在给平安银行某分行造成的损失范围内和双某公司一起向平安银行某分行承担连带还款责任。
案例三： 兴业银行股份有限公司上海某支行诉上海中某企业发展有限公司等金融借款合同纠纷案【上海市静安区人民法院（2012）静民二（商）初字第967号】
上海市静安区人民法院认为，涉案《保兑仓业务三方合作协议》约定，被告中某公司在交存初始保证金后，可以提取与初始保证金等值的货物，此后被告中某公司每次提货，山东钢铁某公司均应凭原告签发的《提货通知书》办理，该约定是对山东钢铁某公司货数量的限制。在合同履行过程中，被告山东钢铁某公司也依照《保兑仓业务三方合作协议》的约定，在收到银行承兑汇票后向原告出具了《预收款及货物监管确认函》，确认按约定对银行承兑汇票对应的货物和货款承担相应的义务和责任，凭原告通知发放货物。
被告山东钢铁某公司在原告出具《提货通知书》仅同意被告中某公司提取部分货物的情况下，向被告中某公司发放了涉案的全部货物，已构成违约，对超额发放货物的货款，应按合同约定承担连带还款责任。《保兑仓业务三方合作协议》约定，融资到期前，被告中某公司未能备足融资款的，被告山东钢铁某公司应承担退款责任，退款金额为银行承兑汇票票面已支付金额减去被告山东钢铁某公司已接到原告发货通知的部分金额。现原告已承兑涉案银行承兑汇票的全部票款共计28500万元，同意被告中某公司提取的货物共计8550万元，根据《保证金合同》的约定，原告以保证金及利息抵扣融资款后，向被告山东钢铁某公司主张连带退还超额发货部分的货款198197360.08元，应予支持。
裁判规则二：保兑仓交易中卖方多次未按约定放货不能被认定为交易习惯。
案例四： 交通银行股份有限公司某分行与中某塑料有限公司、佛山市意某化工有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书【（2016）粤06民终1464号】
该案中，卖方中某公司提出如下主张：
（1）在三方签订的《合作协议书》下，中某公司和意某公司共发生了8次买卖交易，前7次交易均是中某公司在交通银行迟迟未签发提货通知的情况下由于意某催促而向意普达发货，交行某分行均未提出异议。因此，在《合作协议书》的长期履行过程中，各方已经实际变更合同履行方式，形成新的交易习惯。
（2）由于三方《合作协议书》签订在前，《销售合同》签订在后，《销售合同》中约定款到发货，其效力优于《合作协议书》，只要意某公司要求发货，中某公司必须按《销售合同》约定发货。
佛山中院认为：
（1）中某公司与意某公司之间的《销售合同》虽然签订在《合作协议书》之后，但属于《合作协议书》项下交易，因此，该两公司在《销售合同》中所作有关款项支付和货物交付的约定，必须以满足协议项下相应约定为前提，当然不具有优先适用之效力。虽然《销售合同》约定款到发货，但三方在协议中约定，交行某分行签发的《提货通知书》为提取货物的唯一有效凭证，即款到发货须以《提货通知书》的签发为前提。换言之，在《销售合同》的实际履行过程中，若交行某分行未签发相应的《提货通知书》，即使中某公司在收到银行承兑汇票后不履行发货义务，亦不构成对意某公司违约，仅须对交行某分行负相应票据款项返还义务。
（2）就协议约定本身而言，《提货通知书》的签发系交行某分行的核心权利之一，而且，交行某分行对中某公司在前违约交货行为的宽容不能视为其对上述核心权利的让渡或放弃，亦不能当然理解为默认许可。
（3）交易习惯的适用以没有约定或约定不明为前提，如上所述，协议已就货物交付程序及相应步骤作出明确约定，自无交易习惯之适用可能。
案例五： 惠某饲料蛋白（防城港）有限公司与广东南粤银行股份有限公司某支行借款合同纠纷再审案【广东省高级人民法院（2012）粤高法审监民再字第1号】
该案再审争议焦点是二审判决惠某公司（保兑仓交易卖方）对新某公司（保兑仓交易买方）尚欠商行某支行汇票款债务的30%向商行某支行承担连带赔偿责任是否正确。
广东高院再审认为，《保兑仓业务合作协议》第三条专门对惠某公司的货物发送流程进行了明确约定。该协议虽然要求惠某公司在收到汇票之日起五个月内全部发货完毕，惠某公司事实上也于2008年4月29日至同年9月22日将货物发送完毕，但该协议同时还要求其在收到商行某支行的《发货通知单》后，须核对预留印鉴，核实预留号码，向商行某支行的工作人员进行查询，查询属实后方能发货，未按要求核对办理发货造成商行某支行损失由惠某公司承担。同时该协议还将《发货通知单》及商行某支行指定人员签字式样等作为合同附件作了专门约定。商行某支行发送的一式四份《发货通知书》分别于2008年9月27日和28日才送达惠某公司，而此前惠某公司已经将全部货物发送完毕，且该《发货通知书》与协议约定的《发货通知单》式样不符。惠某公司辩称商行某支行是先口头通知其发货、事后再以书面发货通知确认，商行某支行对此持有异议。惠某公司未能提供充分证据证明自己的主张，不足以推翻双方在《保兑仓业务合作协议》中对货物发送流程所作的书面约定。因此，二审判决认定商行某支行和惠某公司均未严格按照约定履行合同，对本案争议的发生及商行某支行汇票垫款不能得到清偿均负有一定过错，并从公平原则考虑，根据双方过错程度及其对本案争议发生所造成的影响，判决惠某公司承担30%的次要责任，该判决并无不当。
保兑仓交易模式本身就是由银行介入买卖双方的交易中，为付款能力有限的买方提供融资，以促成交易，为产业链上下游的顺利交易助力的一种新类型融资担保方式。在没有保兑仓的传统买卖交易中，或货到付款，或款到发货，交易依照买卖双方的协议而为。
但在保兑仓交易中，双方的买卖协议应被纳入保兑仓整体交易中履行。卖方收到货款后，并不向买方直接交付货物，货权由银行控制，卖方需根据银行发出的提货通知向买方交货，而不能依据买卖双方的协议发货。如果因卖方擅自交货导致汇票到期付款时，银行需要垫资，出现买方所缴纳保证金和承兑汇票金额之间的“敞口”差额部分，根据保兑仓三方协议的约定，卖方一般应当对差额部分承担连带责任。但同时，根据上述案例五的裁判观点，如果银行对于卖方私自放货也具有过错，卖方的责任比例会相应减小。
综合而言，法院倾向于认为对提货权的控制是银行在保兑仓交易中避免风险的核心权利，在没有十分明确的免除义务约定的情况下，即便银行过去对卖方未依约放货的违约行为予以容忍，或出具过类似对上述济某公司的“承诺书”，卖方依银行指示放货的义务也难以被免除。
对于由卖方继续保管货物并在银行指示下向买方放货的交易模式，银行应当特别注意对货物的监控，注意防范买方和卖方联合绕过银行交货（例如买方未向银行申请提货，卖方擅自发货）的风险，及早发现卖方违约放货的行为，避免风险累积。如有必要，也可采取委托第三方仓储机构保管货物的防范措施，规避卖方擅自放货风险。
在三方签订的保兑仓合作协议中，通常情况下都会对卖方发货、买方提货的流程做出较为详细的约定，比如一般会约定首先由买方向银行提出提货申请，缴存相应部分的保证金；银行审核后向卖方出具《提货通知书》等发货指示；卖方收到通知后向银行签发《确认函》或《发货通知书》回执，并依照银行指示向买方发货。
但在实践中，往往可能出现和约定不符的操作流程，例如，买方并未向银行申请提货，卖方违约向买方发货，双方绕过银行完成交货，但由于买方在汇票到期日之前能够足额还款，就导致银行放松对交易过程的监管，买卖双方也就对此规范流程越发松懈。如上述案件中，卖方甚至认为不按指示放货实际上已经成为三方之间的交易习惯，此为日后银行的损失留下了风险敞口。
所以，银行自身应该遵守交易流程，对卖方的发货行为依约监督，以免因银行自己疏忽导致卖方违约放货。
在保兑仓交易过程中，由于卖方是供应链中的核心企业，买方和银行可能会应卖方要求，向其出具“承诺书”等，声明关于提货应遵守卖方的工作流程。银行应特别注意明确此种承诺书和保兑仓合作协议中卖方依银行指示发货的义务之间的关系，以避免后续纠纷。
保兑仓交易中，作为核心企业的卖方一般会在三方协议中约定其将对承兑汇票与保证金之间的差额部分承担保证责任，所以，若买方到期未全部清偿银行欠款，卖方就应该承担担保责任，该责任基础是保证责任。同时，卖方若违约放货导致银行损失，卖方的责任基础将是违约赔偿责任，而非差额担保责任。所以，在卖方提供担保的情况下，银行无论基于何种法律根据都可以通过卖方来获得满足。
但是，也有的三方协议中未约定卖方的担保责任，此时，银行就需严格关注卖方对货物的监管、放货情况，因为银行的回款很大程度上将依赖于对货权的控制，督促各方实施规范的保兑仓交易流程，对银行就显得格外重要。
比如在案例五中，三方协议将《发货通知单》及银行指定人员签字式样等作为合同附件作了专门约定，协议要求卖方在收到银行的《发货通知单》后，须核对预留印鉴、核实预留号码、向银行的工作人员进行查询，查询属实后方能发货，未按要求核对办理发货造成银行损失则由卖方承担。
所以，卖方在放货过程中，应该严格按照这些约定的操作规范和方式进行，不能撇开协议约定按照卖方单方认为的所谓“交易习惯”操作，否则，一旦发生银行垫款，即便卖方已经发货完毕，卖方责任也在所难逃。比如案例五中，法院就根据卖方在放货过程中未能严格依约操作的过错，判定其承担30%的赔偿责任，即便其已经全部发货完毕。
此种情形下，卖方的责任不像其承担的差额保证责任，一般存在差额的情况下，卖方也未发货或者未全部发货，卖方承担差额责任后，至少还在控制货物。但是，卖方若已全部发货，买方却没有到期缴足银行欠款，卖方发货行为肯定是存在问题的，最后难免会对银行的垫款承担赔偿责任，此时，卖方就是“赔了夫人又折兵”、钱货两空，就算卖方可以向买方追偿，也会因为买方无清偿能力而徒劳。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
68.【保兑仓交易】第二款： 在三方协议中，一般来说，银行的主要义务是及时签发承兑汇票并按约定方式将其交给卖方，卖方的主要义务是根据银行签发的提货单发货，并在买方未及时销售或者回赎货物时，就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担责任。银行为保障自身利益，往往还会约定卖方要将货物交给由其指定的当事人监管，并设定质押，从而涉及监管协议以及流动质押等问题。实践中，当事人还可能在前述基本交易模式基础上另行作出其他约定，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，这些约定应当认定有效。