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阅读提示： 保兑仓交易中，银行开具以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将汇票作为货款交付给卖方。若没有真实贸易背景，卖方一般会主张其只是一个名义上被委托的收款人，买方与金融机构之间的融资借贷关系与其无关，其无须承担任何责任，那此类情形卖方真的可以免责吗？2019年11月，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第68、69条规定了保兑仓交易的基本交易模式、基本交易流程、当事人之间的法律关系，以及无真实贸易背景的保兑仓交易的性质认定。本文以最高人民法院2019年12月的一份二审生效判决为例，分析无真实贸易背景下保兑仓交易的性质认定和当事人之间的法律关系。
保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提，若没有真实贸易背景，各方当事人之间真实的法律关系应为借款及担保合同关系，名义卖方承担的责任无论在表述上称为差额退款责任还是回购责任，在性质上都属于保证责任。
2013年9月10日，山某晋城公司与陕西石某公司签订《煤炭买卖合同》，约定：山某晋城公司向陕西石某公司供应煤炭160万吨，全年分二次执行；合同总金额为70400万元。
同日，山某晋城公司与陕西石某公司及中信银行某分行签订《三方业务合作协议》，约定主要内容如下：
（1）银行提供预付款融资：鉴于山某晋城公司与陕西石某公司已经或即将订立以煤炭为合同标的的购销合同，陕西石某公司与中信银行某分行已经或即将签订一个或多个融资合同，中信银行某分行同意依照融资合同的约定向陕西石某公司提供融资以支付在购销合同项下的山某晋城公司货款。
（2）融资方式：中信银行某分行为陕西石某公司承兑以山某晋城公司为收款人的银行承兑汇票。
（3）买方还款与提货：陕西石某公司在还款、存入保证金或采用其他方式降低了单笔融资的风险敞口后，仅可申请提取该笔融资所对应的货物。
（4）卖方担保：陕西石某公司未在提货到期日前存入全额保证金或偿付全额融资款项且中信银行某分行在单笔融资下或协议项下出具的《提货通知书》所载累计提货价值少于该笔融资或本协议所对应的山某晋城公司实际收款金额的，山某晋城公司承担差额退款责任。山某晋城公司保证中信银行某分行在向山某晋城公司索偿之前不必：①先向陕西石某公司索偿；或②先对陕西石某公司采取任何法律行动；或③先对陕西石某公司提出破产申请。
2013年9月12日，陕西石某公司与中信银行某分行签订《综合授信合同》，约定：陕西石某公司在本合同约定的综合授信额度使用期限内可向中信银行某分行申请使用的综合授信额度为2.6亿元；本合同项下综合授信额度可用于下列一种或多种业务种类：贷款、票据承兑、票据贴现等其他授信业务种类。
2013年9月12日、9月16日、9月23日，根据陕西石某公司的申请，中信银行某分行分别开立了以山某晋城公司为收款人的电子银行承兑汇票共计3.25亿元，陕西石某公司偿付融资款，并分期提取了上述价值的货物。（事后证实陕西石某公司并未向山某晋城公司提取货物，并无真实贸易背景。）
2014年4月28日、5月19日、8月8日，根据陕西石某公司的申请，中信银行某分行又分别为其开立了以山某晋城公司为收款人的电子银行承兑汇票6张共计3.25亿元，陕西石某公司在清偿部分票款后，仍欠中信银行某分行票款本金162732800元及利息若干。
中信银行某分行起诉请求：由陕西石某公司偿还中信银行某分行融资款本金162732800元及利息；由山某晋城公司向中信银行某分行退款162732800元并赔偿中信银行某分行利息损失。
山某晋城公司是否应该向中信银行某分行承担退款责任，其责任性质是什么？
（一）案涉《三方业务合作协议》表面上符合保兑仓交易的特征，但不是真实的保兑仓交易，而是中信银行某分行与陕西石某公司之间串通后利用山某晋城公司作为委托收款人，实际违规为陕西石某公司进行的直接融资。《三方业务合作协议》因各方意思表示虚假而无效，不能据此要求山某晋城公司承担责任，中信银行某分行与陕西石某公司之间借贷行为的法律后果应由二者承担，与山某晋城公司无关。
（二）差额退款责任的约定仍具有担保的作用，属于一种新型的非典型的保证担保。中信银行某分行作为银行金融机构应当知道作为上市公司全资子公司的山某晋城公司的法定代表人无权签订具有担保内容的合同或协议，中信银行某分行不属于善意第三人，其与山某晋城公司签订的《三方业务合作协议》中具有担保性质的差额退款责任对山某晋城公司无效，山某晋城公司不应承担差额退款责任。
最高人民法院认为：
保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是，以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。
保兑仓交易的基本交易流程是：卖方、买方和银行签订三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。根据案涉《三方业务合作协议》载明的内容，本案当事人在该协议中约定的交易方式是较为典型的保兑仓交易。
保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。案涉《三方业务合作协议》虽然体现的交易方式为保兑仓交易，但根据查明的事实，山某晋城公司与陕西石某公司之间并不存在真实的货物买卖交易。案涉保兑仓交易没有真实贸易背景，因此当事人之间并不存在真实有效的保兑仓交易法律关系。案涉《三方业务合作协议》的各方当事人之间真实的法律关系应为借款及担保合同关系，即中信银行某分行向陕西石某公司提供融资借款，山某晋城公司为陕西石某公司向中信银行某分行的借款提供担保，上述借款及担保均是当事人真实意思表示，不违反法律规定，故案涉《三方业务合作协议》应认定有效。
虽然案涉《三方业务合作协议》载明了差额退款和差额保证两种责任形式，且本案当事人协议选择了差额退款的责任形式，但无论是差额退款还是差额保证，实质都是山某晋城公司在陕西石某公司未向中信银行某分行偿付融资款时，就该融资款差额向中信银行某分行承担保证责任。
《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
案涉《三方业务合作协议》第6.5条约定，山某晋城公司保证中信银行某分行在向山某晋城公司索偿之前不必：1.先向陕西石某公司索偿；或2.先对陕西石某公司采取任何法律行动；或3.先对陕西石某公司提出破产申请。
根据上述法律规定及协议约定，山某晋城公司承担的应当是连带保证责任，山某晋城公司承担责任后可以向陕西石某公司追偿。
案涉《三方业务合作协议》加盖了山某晋城公司的公章，并经其法定代表人签字，该协议第7.1条明确约定“三方均为依法成立并合法存在的机构，签署和履行本协议已获得其最高权力机构的有效批准和充分授权，签署本协议所需的有关文件和手续已充分齐备及合法有效。”因此，山某晋城公司关于其法定代表人无权签订具有担保性质的合同或协议，《三方业务合作协议》中具有担保性质的差额退款责任对山某晋城公司无效的理由不能成立。
裁判观点：卖方承担保兑仓业务项下的差额退款责任应以存在买卖关系且收到承兑汇票为前提，若无证据证明卖方与买方成立买卖关系且卖方收到汇票，则卖方不承担差额退款责任。
案例一： 黑龙江龙某矿业集团股份有限公司、兴业银行股份有限公司某分行金融借款合同纠纷二审民事判决书【辽宁省高级人民法院（2019）辽民终1450号】
辽宁省高级人民法院认为：
本案中，兴业银行主张已经依约将汇票送达龙某集团，龙某集团主张从未收到过案涉汇票。根据《证据规定》第五条第二款，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，本案应由兴业银行就案涉汇票已经送达龙某集团承担证明责任。如前所述，兴业银行提交的《收到商业汇票/款项确认函》、《保兑仓业务对账单回执》不能予以采信，且银行承兑汇票背书栏中龙某集团的印章也不具有真实性，现无证据证明龙某集团收到了案涉银行汇票，故不能认定龙某集团收到了案涉银行承兑汇票。
本案的保兑仓业务中，三方协议项下的贸易合同、汇票承兑合同等应为有机联系，三方协议第一条第一款规定：兴业银行依据本协议向中铁渤海公司发放的融资均应有贸易合同与之相对应。如前所述，兴业银行提交的《煤炭买卖合同》复印件不能予以采信，现无证据证明此笔保兑仓业务中龙某集团与中铁渤海公司成立买卖关系。龙某集团承担《保兑仓业务三方合作协议》项下的差额退款责任应以存在买卖关系且收到案涉承兑汇票为前提，本案中并无证据证明龙某集团与中铁渤海公司成立买卖关系且收到案涉汇票，一审法院判决龙某集团承担差额退款责任不当，应予纠正。
裁判观点：无真实贸易背景的保兑仓交易，以套取现金为目的的，属于违法借贷行为，基于此产生的借款关系应当认定为无效，对该借贷的担保也应认定为无效担保。但是，卖方对此是知情且促成违法借贷行为发生的，应承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。
案例二： 郴州某集团有限公司与驻马店市马某复肥有限公司等保证合同纠纷上诉案【河南省高级人民法院（2008）豫法民二终字第168号】
河南省高级人民法院认为：
涉案保兑仓协议从形式上看是符合中国人民银行的管理规定和要求的，但在实际履行过程中，马某公司作为协议中的购货方，在与郴州某集团公司无真实交易关系的情况下，却向中信银行某分行申请开立银行承兑汇票；中信银行某分行在马某公司与郴州某集团公司多次均无真实交易关系且保证金明显不足的情况下，违规开出过亿元的银行承兑汇票；郴州某集团公司作为协议中的供货方，不但未履行供货义务，还在收到中信银行某分行为其开出的承兑汇票后，均直接背书给马某公司，让马某公司到银行申请贴现。
因此，从承兑汇票的实际流转过程看，三方当事人签订保兑仓协议的目的很明确，就是为了不受国家对信贷规模的限制，逃避金融监管，套取现金。而套取银行现金的行为实际上就是违法借贷行为，基于此产生的借款关系应当认定为无效。因此，郴州某集团公司对该借贷的担保也应认定为无效担保。但该借贷关系的无效，是由三方当事人的过错所造成的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，郴州某集团公司在基于保兑仓协议产生的借贷中应承担不超过马某公司不能清偿部分的三分之一的民事责任。
没有真实贸易背景的保兑仓交易的目的是获得银行的信贷资金，按照早先国家对此类信贷行为的管制规定，大都认为该行为目的是逃避金融监管、套取现金，基于此产生的借款关系应被认定无效，从上述延伸案例二就可以看到法院以前对于此类合同的态度。
但是自2015年8月《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台以后，司法实践开始对认定合同无效越来越谨慎。尤其是实际上构成借贷关系的，也认为借贷关系有效，按照实际的借贷关系界定当事人之间的权利义务关系。所以，《全国法院民商事审判工作会议纪要》肯定了此种保兑仓业务的裁判规则，即双方无真实买卖关系的，该交易名为贸易融资实为借贷关系，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实目的，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。
保兑仓交易中，卖方一般都会在三方协议中承诺承担差额担保责任，即便无真实贸易背景，卖方的担保责任也是其真实意思表示，不因为法律关系发生变化而免除担保责任，所以，对于卖方而言，应对其将会承担担保责任有足够的预知。
若有真实贸易背景，买方通过真实销售还有回款，可用于继续缴存保证金以还款，如果买方不缴纳保证金，就无法继续取得提货凭证，货物还由卖方控制，卖方的风险还处于可控状态。但是，如果没有真实贸易背景，仅是“走单不走货”，卖方没有了牵制买方的砝码，买方的资信状况就应是卖方重点关注的风险点，因为最终的兜底责任将由卖方承担。
山某晋城公司主张上市公司全资子公司的法定代表人无权签署担保协议，该观点缺乏法律根据，全资子公司作为独立法人，其法定代表人当然有权对外签署担保协议。
问题的关键在于法定代表人签署担保协议是否经过公司内部有权机构的批准或授权，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条、第18条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条关于公司提供非关联担保时债权人善意的认定标准，债权人需证明其在订立担保合同时对公司董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，以及同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。
所以，山某晋城公司应该从这个方面主张中信银行某分行未尽到必要的注意义务，善意不成立。但遗憾的是，山某晋城公司并未将银行的审查注意义务细化至此。因山某晋城公司本身存在这方面的欠缺，法院的审判观点中，也仅是按照山某晋城公司在合同中的承诺条款认定银行的善意成立，法定代表人未越权担保。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】 为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
18.【善意的认定】 前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
69.【无真实贸易背景的保兑仓交易】 保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》
第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。