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关键词： 特许经营 合同效力 固定资产
问题提出： 出租人不具有融资租赁业务的资质是否影响《融资租赁合同》的法律性质和法律效力？
裁判要旨： 《融资租赁合同司法解释》第1条规定，人民法院应当结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。《合同法司法解释一》第10条规定，关于超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效的规定，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。即使出租人未取得融资租赁资质，人民法院也会依据融资租赁双方的具体情形对法律关系进行认定，如果双方的法律关系不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营的规定，且符合法律对融资租赁关系设置的条件，法院不会仅因未取得融资租赁资质而认定合同无效。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：某建设机械有限公司
被申请人（一审原告、二审上诉人）：某丝绸公司
被申请人（一审被告）：某担保有限公司、某生物科技有限公司、某网络科技有限公司、颜某勤、何某、颜某
某建设机械有限公司（出租人/买受人）与某丝绸公司（承租人/出卖人）签订的《融资租赁合同》约定：根据某丝绸公司的要求，某建设机械有限公司购买某丝绸公司的电子提花机、变电供电设备系统、供水管网系统及天然气管网，并回租给某丝绸公司使用以收取租金。原审法院认定某建设机械有限公司并未依法取得从事融资租赁的金融许可，其不具备与某丝绸公司签订融资租赁合同的主体资格。故某建设机械有限公司与某丝绸公司之间的融资租赁关系，名为融资租赁实为借贷，融资租赁合同无效。
再审申请人某建设机械有限公司不服原审判决，提起再审申请。再审裁定进行了程序性审理，再审法院认为尽管原审判决结果并无不当，驳回了其再审申请，但对原审的法律适用错误进行了确认。再审法院认为，某建设机械有限公司与某丝绸公司在实质上构成融资租赁法律关系，双方签订的《融资租赁合同》有效。
某建设机械有限公司观点：
其一，融资租赁作为以租赁物为载体的一种特殊的融资方式，是否兼具“融资”与“融物”的双重属性，是判断融资租赁法律关系是否构成的关键所在。就“融物”而言，法律、法规并未有针对本案所涉及租赁物的禁止性规定。《金融租赁公司管理办法》（2014）第4条规定，“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产”。电子提花机、变电供电设备系统、供水管网系统及天然气管网均为固定资产，其实质均为完整的生产设备，具有使用价值。以上租赁物所有权归某建设机械有限公司所有，某建设机械有限公司可对其主张所有权，具有担保功能，至于租赁物本身担保功能强弱与否，属于融资租赁公司的经营风险问题，不属于融资租赁合同的认定问题。因此，某建设机械有限公司与某丝绸公司在实质上构成融资租赁法律关系，其租金及违约金应按合同中约定的条款予以支付。原审判决根据《融资租赁合同司法解释》第1条关于“结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定”的规定，认定某建设机械有限公司与某丝绸公司之间的融资租赁关系，名为融资租赁实为借贷，适用法律错误。
其二，根据《融资租赁合同司法解释》第3条关于“承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效”以及《合同法》第237条
关于“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同”的规定，租赁物经营使用的行政许可约束的是承租人利用租赁物开展的经营行为，并不涉及出租人与承租人之间的合同效力问题。某建设机械有限公司虽未取得从事融资租赁业务的金融许可，但与某丝绸公司签订的《融资租赁合同》系双方真实意思表示，且符合《合同法》第237条
有关融资租赁合同的定义，系某建设机械有限公司根据某丝绸公司的要求，购买电子提花机、变电供电设备系统、供水管网系统及天然气管网，并回租给某丝绸公司使用，某丝绸公司支付相应租金的合同，应当认定其真实有效。原审判决认定“某建设机械有限公司并未依法取得从事融资租赁的金融许可，其不具备与某丝绸公司签订融资租赁合同的主体资格”，适用法律错误。
其三，某担保公司、某生物科技有限公司、某网络科技有限公司、颜某勤、何某、颜某签订《无限连带责任保证书》，承诺对涉案合同项下某丝绸公司的全部债务向某建设机械有限公司“提供不可撤销的连带责任保证”，故上述被申请人应按合同约定承担连带责任。
原一、二审法院观点： 第一，某建设机械有限公司并未依法取得从事融资租赁的金融许可，其不具备与某丝绸公司签订融资租赁合同的主体资格。第二，覆盖全厂区的电网、煤气管网、自来水管网已于2012年开始使用，且不是独立的可分割物，无法实现租赁物的担保功能。综上，原审判决认定本案中某建设机械有限公司与某丝绸公司的法律关系名为融资租赁，实为抵押担保借贷。
再审法院观点：
第一，某丝绸公司与某建设机械有限公司签订的《融资租赁合同》，系某丝绸公司按照双方约定，将自有租赁物出卖给某建设机械有限公司，再通过融资租赁合同将租赁物从某建设机械有限公司处租回，符合《融资租赁合同司法解释》第2条关于售后回租亦构成融资租赁法律关系的规定。
第二，根据《合同法司法解释一》第10条关于超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效的规定，某建设机械有限公司虽不具有融资租赁业务的资质，但不影响《融资租赁合同》的法律性质和法律效力。
第三，本案融资租赁标的物具备融资与融物相结合的特征，亦不存在仅有资金空转的情形，原审判决以覆盖全厂区的电网、煤气管网、自来水管网已于2012年开始使用，且不是独立的可分割物，无法实现租赁物的担保功能为由，否定融资租赁关系的成立不妥。
第四，因融资合同的租赁标的物可能实际上无法收回，或者起不到物权担保的作用导致出租人权利受损，故实践中存在承租人向出租人提供担保以确保出租人债权实现的情形。因法律法规未就融资租赁关系中设定担保予以禁止，故某建设机械有限公司与某丝绸公司、其他保证人另行签订担保合同保障某建设机械有限公司债权的安全，不影响融资租赁合同的法律性质。
综上，再审法院认为原审法院认定中某建设机械有限公司与某丝绸公司之间的融资租赁关系，名为融资租赁实为借贷，属于适用法律错误。双方合同真实有效，且成立融资租赁法律关系。但判决结果并无不当，故原审法院裁定驳回某建设机械有限公司的再审申请。
我国的现代租赁业开始于20世纪80年代的改革开放，为了解决资金不足和从国外引进先进技术、设备和管理的需求，作为增加引进外资的渠道，我国从日本引进了融资租赁的概念，以中国国际信托投资公司为主要股东，成立了中外合资的东方租赁有限公司和以国内金融机构为主体的中国租赁有限公司，用这种方法开展融资租赁业务，从国外引进先进的生产设备、管理、技术，改善产品质量，提高中国的出口能力。
1988年，国内融资租赁业务发展到第一个顶峰，但在随后的时间里，由于租赁主体权责不明确、风险管理能力弱等问题，融资租赁遭遇系统性风险，如全行业承租人拖欠租金等，导致整个行业发展缓慢。在此背景下，我国开始加强融资租赁行业法律制度等方面的建设。近年来，国家吸取过去该行业发展中的经验教训，从注册资金门槛与企业试点资格控制两方面，对融资租赁行业发展进行宏观调控。因此在我国，融资租赁的经营活动是作为特许经营行业来管理对待的。自2018年4月20日起，商务部将制定融资租赁公司、商业保理公司、典当行业务经营和监管规则职责划给银保监会，银保监会自4月20日起履行相关职责，融资租赁行业的监管将更加严格。既然在我国融资租赁业务具有特许经营的性质，那么未取得融资租赁的资质是否会影响融资租赁合同的性质呢？笔者认为，应当从以下两方面进行评价：
融资租赁经营资质对融资租赁业务的影响，在最高人民法院层面存在三个规范性文件，分别为1996年5月27日颁布的《融资租赁合同规定》，1999年12月19日颁布的《合同法司法解释一》、2014年2月24日颁布的《融资租赁合同司法解释》。在《融资租赁合同司法解释》颁布之前，当事人未取得融资租赁经营资质，双方签订的融资租赁合同无效，如上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民六（商）终字第184号海迪辰汽车租赁有限公司与上海恒盟汽车租赁有限公司租赁合同纠纷案。
2014年3月1日施行的《融资租赁合同司法解释》改变了《融资租赁合同规定》直接规定的合同无效情形，本着鼓励交易、维护市场稳定的目的，谨慎认定合同无效。在该司法解释施行后，人民法院改变了原来以出租人未取得融资租赁经营资质而认定合同无效的情形，在审理案件时，主要是通过考察双方之间交易结构是否符合融资租赁的特征来判定融资租赁关系是否存在，即便双方之间的交易不符合融资租赁特征，也应当以双方之间实际构成的法律关系进行审理。目前判断融资租赁合同是否有效，应根据《民法典》总则编第六章第三节以及合同编第三章的规定。
《合同法司法解释一》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《外商投资租赁业管理办法》《融资租赁企业监督管理办法》和《金融租赁公司管理办法》等分别规范了外商投资的融资租赁公司、内资试点的融资租赁公司以及金融租赁公司的行业准入、市场监管、注册资本的管理要求，并明确规定从事融资业务的企业均需要经过主管部门的审批。这些文件属于银监会或商务部发布的规范性文件，都属于部门规章，在效力层级上不足以否定融资租赁合同的效力。但合同有效不等于合规经营。
如上所述，即便出租人未取得融资租赁经营资质，如果其与承租人签订的合同交易模式符合融资租赁交易的特征，那么该行为属于《合同法司法解释一》第10条规定的超越经营范围问题，人民法院也应当按照融资租赁的法律规定及双方之间的合同约定作出裁判，不能因为超越经营范围认定合同无效。
《融资租赁合同司法解释》施行后，法院不再直接以此认定合同无效，但这并不意味着从事融资租赁业务不需要取得特许经营资质。《外商投资租赁业管理办法》《融资租赁企业监督管理办法》和《金融租赁公司管理办法》等分别规范了外商投资的融资租赁公司、内资试点的融资租赁公司以及金融租赁公司的行业准入、市场监管、注册资本的管理要求，并明确规定从事融资业务企业均需要经过主管部门的审批。如企业长期在无资质的情况下从事融资业务，违反银监会及商务部监管规定从事融资租赁业务，仍属违规经营，有权部门仍可依照部门规章进行监管、纠正违规乃至处罚。若公司预备新三板挂牌或上市时，相关业务仍会被视为不合规而要求整改。
出租人若不具有融资租赁主体资质，还会带来税收上的麻烦。以内资试点融资租赁公司为例，实践中，省级区域内成立融资租赁企业，首先必须取得省级商务主管部门推荐同意后，再到工商部门注册登记获取工商法人执照。获取经营执照后，经省级商务部门上报国家商务部取得国家试点企业资格，才可以享受增值税优惠政策（营改增前是营业税优惠）。
在本案中，某建设机械有限公司虽不具有融资租赁业务的资质，却从事融资租赁业务。虽然上述情况并不影响《融资租赁合同》的法律性质和法律效力的认定，但如果该公司长期从事融资租赁业务却未能获得融资租赁资质，必然面临行政违法的法律风险。