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第一节

合同起草前的准备

一、明确当事人的签约目的

签约目的是合同的灵魂,没有签约目的,合同也就不存在。所以在着手起草合同前,首先要明确当事人各方签订合同的真正目的。明确签约目的是起草合同的首要任务,只有明确签约各方的签约目的,才能搞清合同各方的真实意思表示,才能综合考虑对合同操作有影响的法律规制、市场条件、政策环境等因素,使合同的内容和操作围绕签约目的发挥作用;只有明确签约各方的签约目的,才能确定合同的性质,合同性质不同,其成立或生效要件、当事人权利义务关系及违约责任的承担方式也会有所差异。因交易形式的不同,所需要起草的合同就必然会被划分为不同的类别。起草合同前,首先要对合同的性质进行确认或归类,最好在合同的“标题名称”中直接明确合同的性质,如商品房买卖合同、授权委托合同、机电设备安装合同等。因为只有确认了合同的性质和种类,才能够更好地确认合同的效力及合同各方的权利义务关系。

二、收集合同相关信息

起草合同之前,如果系委托起草,首先应要求委托人提供起草合同的相关基础资料,介绍相关合同交易情况,听取并询问委托人最关注或担心的问题,明确当事人签约目的。其次要了解当事人交易的背景及交易所处的阶段;了解当事人已商定的商业基本条款;了解委托人、合同相对方对该交易的立场和底线;了解各方当事人在合同谈判中的地位;了解各方当事人的商业诚信及履约能力;如果确有必要,也可了解合同相对方审阅合同的人员背景等。起草人充分了解上述情况,不仅可能会影响设定合同的基本条款内容,还可能会影响设定合同的结构、语言、篇幅和风格。如果起草合同所需要的信息不完整,应当列一份必须明确的事项清单与委托人沟通并确认,这些需要确认的事项一般包括:(1)当事人及签约目的;(2)合同标的(交易事项)、数量、价款、质量;(3)履行时间、地点和方式;(4)违约责任与救济措施;(5)法律适用与争议解决;(6)与该交易相关的特别的风险点以及解决方案;(7)其他交易背景等。

值得提醒的是,在合同起草前的所有准备工作中,最重要的是要了解委托人的期望和需求,要考虑到委托人希望看到什么样的合同。在了解委托人的期望和需求后,要认真、努力地从委托人的角度出发,设计一些特别条款,这些特别条款既要保证不影响交易的顺利达成,又要充分保护委托人的利益最大化,尽一切可能维护委托人的合法权益。

此外,起草合同前还应根据实际交易情况,明确了解所要起草的合同是一份简单的合同(如框架合同、合作意向书、承诺书等)还是一份完整、复杂的合同(如技术转让合同、股权转让合同、并购合同等),既不能把简单的合同复杂化,也不能将复杂的合同简单化,否则可能会南辕北辙,影响当事人之间的交易实现,致使当事人签约的目的无法实现。

三、明确合同的性质与名称

合同性质与合同的主要条款密切相关。所谓合同的性质,就是指合同属于什么类型的合同,合同具有哪些法律特征等,例如借款合同、买卖合同、商品房买卖合同、租赁合同、建设工程施工合同、承包合同、采矿权转让合同等。合同性质的认定,对发生合同纠纷后的法律适用等问题具有重要意义。因此,起草合同前起草人要准确认定所要起草合同的性质,对合同的性质进行确认或归类,划分合同各方的权利、义务及责任。合同的名称,主要是依据我国《民法典》合同编的规定来确定,《民法典》上有明确名称的,在法学理论上称为“有名合同” ,如我国《民法典》合同编列出的以下19种典型合同均为有名合同:(1)买卖合同;(2)供用电、水、气、热力合同;(3)赠与合同;(4)借款合同;(5)租赁合同;(6)融资租赁合同;(7)承揽合同;(8)建设工程合同;(9)运输合同;(10)技术合同;(11)保管合同;(12)仓储合同;(13)委托合同;(14)行纪合同;(15)保证合同;(16)保理合同;(17)物业服务合同;(18)中介合同;(19)合伙合同。我国《民法典》上没有明确名称的,则为无名合同。但需要注意的是,并不是只有有名合同才是有效的,凡是当事人自愿订立的合同,都可以任意约定合同或协议的名称,只要当事人不作虚假意思表示、合同不违反导致合同无效的强制性法律和行政法规、不违反公序良俗,即使我国《民法典》没有专门将它列出,该合同也是合法有效的,同样受国家法律的保护。所以,起草人可以根据合同的性质、内容来确定起草合同的名称,毕竟我国法律只是明确了合同的大类,大类下面也可由当事人自由约定具体的合同名称,如买卖合同中包含销售合同、采购合同、商品房买卖合同等,运输合同包含货物运输合同、客运合同、多式联运合同等。

要确定一个合同的名称,首先要根据合同的交易模式和交易目的,确定属于哪一类合同,然后再根据合同内容来确定合同的名称,如土地承包经营合同、房地产开发合作合同、煤炭买卖合同、房屋租赁合同等。在司法实践中,当合同名称与内容不一致时,一般均以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。

四、列出合同交易要点

在起草合同前,各方当事人就合同事项及主要条款已经磋商,并最终达成一致意见。起草者应根据谈判结果整理成书面文字,列出合同交易的要点,收集整理当事人在谈判过程中形成的一系列文书资料,如会议纪要、股东会决议、合作意向书、合作方案等背景资料,整理与起草合同事宜相关的事实情况及证明文件,详细拟定一份需要纳入合同条款的书面清单,分析所要起草的合同所涉的基本法律关系,总结、归纳合同可能存在的法律风险。要尽可能预见可能发生的各种情况,要能清楚地描述发生这些情况的应对解决办法,设计一些必要条款维护己方的合法权益。如果有必要,还要查询了解一下专业情况和行业情况,必要时应向有关专业人士或部门咨询。

对于未取得合同起草权一方的当事人来说,也应对谈判过程中涉及的合同主要条款进行书面整理,在审查和修改对方起草的合同时与己方整理的主要合同条款进行比对,防止起草合同的一方当事人擅自更改之前的口头约定,或形成相应的文字陷阱让己方遭受损失。

五、查阅合同所涉法律法规

在起草合同前,如果所要起草的合同是常见且比较简单的典型合同,起草人对该合同所涉及的相关法律法规又非常熟悉、精通,则不需要查阅相关法律法规的规定。但是对于特别的交易或者一些法律关系复杂的重大合同,则需要根据交易的情况,对与拟起草合同所涉事项有关的法律法规、司法解释、部门规章、指导案例进行查阅,找出相关有效的法律条文、指导案例进行研读,并根据法律规定、指导案例乃至学术研究等梳理各方权利义务所涉法律问题,尤其是指导案例,可从中发现相关或相似合同纠纷的类型和隐患。因此,对于重大合同的起草,起草前一定要先对与所起草的合同相关的法律法规、司法解释、部门规章、指导案例等了解后方可动笔,比如起草采矿权转让合同,除对《民法典》中关于合同的相关规定进行掌握外,还应当查询《矿产资源法》《探矿权采矿权转让管理办法》《矿业权出让转让管理暂行规定》等法律法规和相关指导案例。比如起草许可协议,应当查询有关许可合同、备案、登记、技术进出口等方面的规定。再如所起草的合同是否需要政府有关主管部门审批,有无相应的批准文件、是否需要资产评估程序等。起草人只有对这些大致内容有所了解,方能胸有成竹地起草一份完美的合同。

当事人在起草合同时,除掌握上述法律规定外,还应注意相关法律、法规和司法解释当中的强制性和禁止性规定,尤其要注意一些特别法的规定。

六、广泛参阅并筛选借鉴合同范本

起草合同前,起草人可以在互联网上查阅和借鉴同类合同的范本,这样做既可以有效节省时间和精力,又可以尽快掌握此类合同一般所应包含的条款内容。如果互联网上无法查到相应类似范本的,可以在过去签署过的类似合同或者在相应法律书籍中搜索类似的合同范本。

找到类似范本之后,下一步工作是对范本进行筛选。筛选过程中,应尽量挑选与项目合作情况或交易情况最接近的合同。同时,要考虑交易方的接受程度,如地方基层人民政府、规模较小的国有企业、民营企业一般都比较倾向于简单明了的合同,而央企等其他大企业因为签订合同的经验丰富,签订合同时往往要求文本逻辑清晰、条款周全等。

有了参考合同范本之后,首先,要从范本中确定可参考使用的通用条款,根据交易情况决定是否将有关通用条款放入合同中。其次,根据合同所涉交易的运作过程和交易特点不同,增加特别条款。在增加特别条款时,一方面要从保护己方或委托人的利益层面考虑问题,这是取得合同起草权的意义所在;另一方面要从交易层面、法律层面、风险把控层面考虑问题。在交易层面,既要结合商业交易过程考虑交易的可行性,又要考虑交易的可操作性;在法律层面,既要考虑我国法律法规中有关强制性规定,又要考虑合同是否需要得到有关主管部门的审批;在风险防范层面,要站在己方或委托方的角度预见将来可能发生的法律风险,并对相应的法律风险进行特别约定(主要体现在违约责任中)来加以特别防范,即使将来发生纠纷,也能将该合同条款作为依据维护己方或委托方的合法权益。 4WYO96G3qZOr3BhM5EHDSfGXRYl6+/aXI4fBHTWoKX34kxh6MAZeCGVO25hnN6+i

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