有一点非同寻常的事实,大多数人常常记不住:盎格鲁人恪守的法律,完全不是出自政府之手。英美法归根结底都来自普通法,这种道德准则,没有专人撰写,但每个人都要参与。也就是说,和十诫或者大部分成文法不一样,普通法通过先例或对手论证自然形成,不断演变。用法学家艾伦·哈钦森(Allan Huthchinson)的话来说,它是渐进式的演变,既不是痉挛式的跳跃,也不是散漫的停滞。它是一个“永久的进行过程——转瞬即逝、动态、混乱、富有成效、可望而不可即、自下而上”。作家凯文·威廉姆森(Kevin Williamson)提醒我们,这是个让人吃惊的事实:“世界上最成功、最实用、最重要的法律体系竟然没有执笔人。没有人计划,没有高尚的法律天才构思。就像语言一样,它通过迭代、渐进的方式形成。”他打趣说,想用理性设计的法律取代普通法,就跟想在实验室里设计出更好的犀牛差不多。
法官逐步修订普通法,一个判例接一个判例地调整法律原则,以求适应实际情况。如果出现了新的难题,不同的法官会得出不同的处理结论,而随着时代有别,前后接续的法庭逐步地选择自己偏爱的路线,最终会形成一种文雅的竞争。从这个意义上讲,普通法是通过自然选择形成的。
普通法是英国的特殊产物,主要应用在英国前殖民地或深受盎格鲁-撒克逊传统影响的国家,如澳大利亚、印度、加拿大和美国。这是自发秩序的美妙例子。诺曼人征服英格兰之前,不同的地区有着不同的规则和习俗。但这以后,1066名法官借鉴全国各地习惯创造出了普通法,外加偶尔认可君主的裁决。亨利二世等强权在手的金雀花王朝国王着手规范法律,使之在全国保持一致,并将大部分的普通法纳入皇家法院,但普通法并不是法官和国王发明出来的。相比之下,欧洲的统治者借鉴的是罗马法,尤其是公元6世纪查士丁尼大帝颁布的法典汇编《查士丁尼法典》(在11世纪的意大利重现人世)。在欧洲大陆实行的成文法,一般是由政府撰写的。
举例来说,在英美法系下,证明谋杀罪所必需的元素,包含在判例当中,没有具体的法规。为确保一致性,法院会遵循上级法院审理同一问题时所定下的先例。相比之下,在大陆法系下,法令法规旨在涵盖所有的不测事件,法官将法律应用到案例上所发挥的作用有限得多。过去的裁断只相当于宽松的参考。就审理案件而言,大陆法系下的法官倾向于充当调查员,而英美法系下的法官则充当辩论各方的仲裁者。
你喜欢哪种体系,取决于你最看重什么东西。杰里米·边沁(Jeremy Bentham)认为,普通法缺乏连贯性与合理性,是“死人思想”的储藏室。自由主义经济学家、公共选择学派创始人戈登·图洛克(Gordon Tullock)则认为,普通法的裁断方法有着固有的劣势,因为它重复投入成本,查清事实的手段低效,司法能动主义大范围破坏财富。
另有人反驳说,事实证明,较之普通法,成文法传统对自由欠缺友好度,因为它容忍国家任意没收财产,喜欢对并不违法的事情做出规定。弗里德里希·哈耶克(Friedrich Hayek)提出,普通法更有利于经济福祉的发展,因为跟大陆成文法体系比起来,它干预较少,受国家的指导较少,更擅长应对变化;事实上,在他看来,是法律系统带来了自发秩序,就跟市场一样。
英国始终对欧盟感觉不舒服,有很大一部分原因就在于英国自下而上制定法律的传统,跟欧洲大陆自上而下制定法律的传统相矛盾。欧洲议会的议员丹尼尔·汉南(Daniel Hannan)经常提醒同事要注意普通法的自由偏向:“法律不由政府颁布,哪怕是国王和大臣也要接受现有法律在民间的适用权,这是一个极为崇高的概念。”
两种传统之间的竞争是健康良性的,但我想强调的关键在于,法律自然形成,而非人为制定,这是完全可能的。对大多数人来说,这让人感到惊讶。他们内心深处隐约认为,法律总归需要有人来发明出来,并非它自己演变而成的。正如经济学家唐·布德罗(Don Boudreaux)所说:“法律的管辖范围如此广大,它的细微差异如此之多而繁杂,它的边界又是这样频繁地变化,让‘法律是国家设计并执行的一套规则’这种流行神话显得越来越荒谬了。”
不光只有普通法会通过复制、变异和选择而演变,哪怕是成文法和宪法解释,也发生着渐进式变化,有些变化保留下来,另一些没有。决定哪些变化保留,哪些不保留的,不是全知的法官。这些决定也并不是随机的,它们来自整个过程的选择。法律学者奥利弗·古迪纳夫(Oliver Goodenough)认为,这就把演变解释(而不是外部力量的吸引)放到了法律系统的核心。“上帝使然”和“事情无缘无故就变成这样了”都是外因说,而演变则是“一种以规律为基础的成因,时间和空间内化在我们的体验过程当中”。