私募股权基金行业合规管理实务：操作指引与实务范本最新章节_张颖著

一、管理人设立

管理人设立是私募基金管理人开展私募基金业务的基础。因设立后需向基金业协会申请私募基金管理人登记，因此在设立之初，应结合私募基金管理人登记要求，对部分重点要素予以提前考量，尽量避免设立后因不符合登记要求而不得不进行工商变更登记的风险。根据多年私募基金法律服务实务经验，在管理人设立阶段，申请机构常关心的问题主要有两个方面：一是管理人在工商设立时应注意哪些要素；二是需履行何种审批程序。本章即结合实践中申请机构关心的重点问题予以论述。

（一）管理人设立的基本要素

管理人设立的基本要素指在向市场监督管理部门申请设立私募基金管理人主体时，需要结合私募基金管理人登记要求考虑的重点要素。结合实践经验，我们建议应主要关注管理人的组织形式、管理人的名称和经营范围、管理人的出资人、管理人的注册资本、管理人的注册地和实际经营场所以及管理人的法定代表人和总经理人选等内容。

1.管理人的组织形式

根据《证券投资基金法》第十二条“基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任”的规定，私募基金管理人应为公司或者合伙企业，自然人不能担任管理人。实践中，以有限责任公司形式设立管理人的情况较多。根据基金业协会官方网站公示数据，截至2021年3月底，已登记未注销的私募基金管理人共24000余家，其中采用有限合伙企业形式的1806家，采用普通合伙企业形式的66家，采用有限责任公司形式的22136家，采用股份有限公司形式的490家。

2.管理人的名称和经营范围

（1）管理人的名称

对于管理人名称的要求，存在一个逐步规范的过程。2015年之前设立的管理公司，名称要求不是很严格，包含“资产管理”“投资管理”“基金管理”“股权投资”“创业投资”字样或仅包含“投资”字样的投资类公司均可完成登记。

2015年11月23日，《问题解答（七）》［已于2020年8月10日被基金业协会《关于废止部分自律规则的公告（第一批）》（中基协字〔2020〕123号）文件废止］明确提出：“为落实《暂行办法》关于私募基金管理人的专业化管理要求，私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含‘基金管理’、‘投资管理’、‘资产管理’、‘股权投资’、‘创业投资’等相关字样，对于名称和经营范围中不含‘基金管理’、‘投资管理’、‘资产管理’、‘股权投资’、‘创业投资’等相关字样的机构，中国基金业协会将不予登记。”

基金业协会于2016年2月5日发布的《法律意见书指引》中要求律师事务所对申请机构名称和经营范围中是否含有“基金管理”“投资管理”“资产管理”“股权投资”“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样，以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样进行核查并发表法律意见。尽管有该核查要求，申请机构名称中只要包含与私募基金管理人业务属性密切相关的字样，即使未包含“私募”二字字样，也不会对管理人登记申请构成障碍。

在基金业协会2017年发布的《私募基金管理人登记须知》中，对上述要求予以了重申。2018年12月7日，基金业协会发布新版《登记须知》，除对上述要求予以再次重申外，还在“中止办理情形”中明确，申请机构名称不突出私募基金管理主业，与知名机构重名或名称相近的，名称带有“集团”“金控”等存在误导投资者字样的，将可能被协会终止办理登记6个月。因此，在2018年以后，管理人名称除了常规性要求以外，增加了上述两项禁止性要求。

2020年底以来，证监会和基金业协会对管理人名称的要求进一步具化。

证监会于2020年12月30日发布的《若干规定》第三条第二款规定：“私募基金管理人应当在名称中标明‘私募基金’、‘私募基金管理’、‘创业投资’字样，并在经营范围中标明‘私募投资基金管理’、‘私募证券投资基金管理’、‘私募股权投资基金管理’、‘创业投资基金管理’等体现受托管理私募基金特点的字样。”

基金业协会2021年1月26日发布的《关于适用中国证监会〈关于加强私募投资基金监管的若干规定〉有关事项的通知》要求，自2021年1月8日起首次提交管理人登记申请的机构，应当按照《若干规定》第三条的要求，在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样，在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。和之前的相关规定相比，明确了私募基金管理人名称中应当包含“私募”字样，或者“创业投资”字样。该通知同时明确几种情形的管理人名称的处理方式：2021年1月8日前已完成登记的机构，无须根据《若干规定》的要求进行名称变更，但如果自行变更，或发生实际控制人变更，则名称需要进行整改；《若干规定》发布前已经提交申请且2021年1月8日前未完成登记的机构，需要出具书面承诺并在2022年1月7日前完成整改。

关于管理人名称的相关合规依据参见表2-1：

表2-1 关于管理人名称的相关合规依据

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（2）管理人的经营范围

关于管理人的经营范围要求，多是与管理人名称要求一并规定的，可参见表2-1。

实务当中经常会遇到关于管理人是否可从事咨询业务的问题。根据基金业协会列举的与私募基金相冲突的业务，“民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务”与私募基金属性相冲突，属于明确禁止范畴，未明确列举“咨询”业务。但我们理解，咨询业务属于与“投资管理”的“买方业务”冲突的“卖方业务”，从基金业协会对于部分申请机构在管理人登记申请过程中的反馈意见来看，对于私募基金管理人开展咨询业务，基金业协会原则上是持反对态度的。但从已通过的私募基金管理人工商登记的经营范围搜索看，管理人经营范围中包含“咨询服务”等字样，并未构成登记障碍，实践中，也存在管理人从事咨询业务的情形。因此我们倾向于认为，咨询业务与管理人所从事的“投资管理”买方业务冲突，不符合证监会和基金业协会关于私募基金管理人专业化运营的监管原则，但如果基于实际需要开展咨询业务，建议相关业务收入应适当控制，不得超过投资管理收入，以免违反专业化运营要求。

2021年1月15日，国家市场监督管理总局发函，对私募基金管理人的经营范围进行了明确统一。根据相关要求，私募基金管理人在办理经营范围登记时，统一使用“私募证券投资基金管理服务（须在中国证券投资基金业协会完成登记备案后方可从事经营活动）”或“私募股权投资基金管理、创业投资基金管理服务（须在中国证券投资基金业协会完成登记备案后方可从事经营活动）”的表述办理经营范围登记。

3.管理人的出资人

在设立管理人时，出资人应注意以下事项：

（1）主要出资人不得从事与私募基金相冲突的业务（指民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等），否则存在被基金业协会不予登记的风险。

实务提示

关于“主要出资人”是否需要穿透核查的问题，经咨询中基协，答复为“协会没有具体解释，具体还是以审核意见为准。建议一级股东和实控人不应从事冲突业务，如关联方中有从事冲突业务的，需提交不存在利益输送的承诺函和冲突业务许可证明文件”。即申请机构直接股东和穿透后的实际控制人均不得从事冲突业务，但实际控制人控制下的其他关联方从事冲突业务是可以的，管理人登记申请时需要提交不存在利益输送的承诺函和冲突业务许可证明文件。尽管如此，对于关联方从事冲突业务，也需要从实质重于形式角度进行把握，如实际控制人自身虽未从事冲突业务，但其控制的多个关联方均从事冲突业务如房地产业务等，那么我们认为仍存在被认定为实际控制人从事冲突业务的风险。

关于管理人出资人的相关合规依据参见表2-2：

（2）应当以货币财产出资，出资人应具备与其认缴资本金额相匹配的出资能力，向基金业协会申请管理人登记时须提供证明材料。

（3）股权架构简明清晰，建议不超过三层。股权架构向上穿透超过三层的，需向基金业协会说明多层股权架构设置的合理性及必要性，上穿出资人如为SPV应说明设立目的及出资来源。

（4）出资人、实际控制人不得为资产管理产品。

表2-2 关于管理人出资人的相关合规依据

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4.管理人的注册资本

关于注册资本金额，市场监督管理部门和基金业协会无具体金额要求，基金业协会仅要求“相关资本金应覆盖一段时间内机构的合理人工薪酬、房屋租金等日常运营开支”，但“针对私募基金管理人的实收资本/实缴资本比例未达到注册资本/认缴资本的25%的情况，协会将在私募基金管理人公示信息中予以特别提示，并在私募基金管理人分类公示中予以公示”。

同时，管理人登记过程中，需要提交股东出资能力证明，包括实缴出资部分和认缴出资部分。

因此，在管理人设立时，需结合股东出资能力、运营需求等因素，综合确定管理人的注册资本。同时，如所设立的管理人未来拟管理某些特殊基金，比如政府出资产业投资基金、保险公司所投资的股权投资基金等，则应当注意该类基金对于管理人注册资本的特殊要求。

关于管理人注册资本的相关合规依据参见表2-3：

表2-3 关于管理人注册资本的相关合规依据

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5.管理人的注册地和实际经营场所

管理人办公场所的必备条件是独立性。根据基金业协会《登记材料清单》关于办公场地使用证明的内容要求，办公场所如为直接租赁所得，应提供租赁协议及产权证复印件；如为转租所得，应提供原租赁协议、转租协议、产权人或物业管理人同意转租的确认文件；如由股东、关联方等无偿提供取得，应提供原租赁协议或产权证、无偿使用证明、产权人或物业管理人同意使用的确认文件。

关于管理人的工商注册地址和实际经营场所是否必须一致是实务中普遍关心的问题。根据基金业协会《登记须知》的规定，二者可以不一致，但应当充分说明分离的合理性。但是，在市场监督管理层面，公司注册地址与实际经营地址不一致，通过登记的住所或者经营场所无法联系企业的，将被列入异常经营名录。因此，管理人的注册地和实际经营场所建议尽量保持一致，如不一致，建议确保注册地的可联系性，避免因无法联系而被列入异常经营名录。

实务范本

证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》中曾规定“私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内”，后因分歧太大，正式稿将该要求予以删除，因此，现行有效的监管政策仍允许管理人注册地和实际经营场所不一致，但未来监管趋势将如何变化，需要管理人予以高度关注。

关于管理人办公场所的相关合规依据参见表2-4：

表2-4 关于管理人办公场所的相关合规依据

6.管理人的法定代表人和总经理人选

管理人工商注册登记时，应确定法定代表人和总经理人选，该等人选在管理人向基金业协会申请登记时将作为高管予以登记，故需注意法定代表人和总经理的人选应符合《公司法》关于公司高级管理人员的基本任职资格条件和基金业协会关于私募基金管理人高管应当具备的条件，如具备基金从业资格、专业胜任能力、不得在非关联私募机构兼职等，以免完成工商注册后因不符合条件而进行更换。

关于管理人法定代表人和总经理人选的相关合规依据参见表2-5：

表2-5 关于管理人法定代表人和总经理人选的相关合规依据