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三 《大清民事诉讼律草案》的法律地位

《各级审判厅试办章程》修成于1907年,又延缓至1909年实施,在当时仅适用于极少数已成立的审判厅,对包括浙江省龙泉县在内的绝大部分审判衙门未产生影响。民国成立之后,一方面,《各级审判厅试办章程》作为各审判厅的诉讼法继续施行,另一方面,政府也制定各种地方性或全国性临时诉讼法规,以适用未成立审判厅的各审判衙门。这些法规除不要求各审判衙门像审判厅那样实现司法独立以外,其他条款无不参照《各级审判厅试办章程》而修订,这部临时法规的影响力由此遍及全国。

《各级审判厅试办章程》虽然因其保守性而得以在清末民初施行十余年之久 ,成为“清末唯一正式公布的具有近代诉讼法性质的法规” ,但它在中国近代诉讼立法史上的地位十分尴尬,有些学者在讨论清末民事诉讼立法进程时甚至对其采取视而不见的态度 。这或许情有可原,因为《各级审判厅试办章程》原本就是一部暂行的过渡性法规,“当法律未备之时,为权宜开办之计” ,因陋就简本是其应有之义,它能施行十余年之久反在意料之外。

在清廷出台《各级审判厅试办章程》的同时,正式的诉讼法规《大清刑事诉讼律草案》《大清民事诉讼律草案》的制定工作也在紧锣密鼓地开展着。光绪三十三年(1907)八月初二日,法部提出拟订审判厅试办章程,十月二十九日《各级审判厅试办章程》即修成。此后仅隔半月,即十一月十四日(1907年12月18日),沈家本奏呈《修订法律馆办事章程》,其中第14条规定“本馆分二科”,第二科即掌管刑事、民事诉讼律的调查起草工作。据研究,这意味着《刑事民事诉讼法》最终成为弃案,制定《大清民事诉讼律草案》的方案被提上日程。因此《各级审判厅试办章程》与《大清民事诉讼律草案》的立法工作几乎是同时展开的,只是《各级审判厅试办章程》在两个月间仓促完成,而《大清民事诉讼律草案》由“修订法律馆聘请的日本法律顾问松冈义正主笔起草”,用三年多完成草案。宣统二年十二月二十七日(1911年1月27日),沈家本奏呈《大清民事诉讼律草案》,据《宪政编查馆奉遵拟修正逐年筹备事》载,在此之前十天清廷已预定于“宣统四年”颁行《大清民事诉讼律草案》

《大清民事诉讼律草案》因移植德、日诉讼法规而确立当事人主义诉讼原则,并计划于1912年即予颁行。本来《各级审判厅试办章程》与《大清民事诉讼律草案》是两部互相取代的法规,诉讼律颁行之日便是试办章程废止之时,如试办章程继续施行则意味着诉讼律被搁置。但辛亥革命爆发后出现的情况是,一方面《各级审判厅试办章程》继续沿用,另一方面《大清民事诉讼律草案》虽然无从实施,但在法理上为民国政府所承认,在民初的司法实践中可以作为“条理”进行参照,由此造成了当事人主义的《大清民事诉讼律草案》在法理上更具合法性而未予施行,《各级审判厅试办章程》继续施行却不具备充分合法性的尴尬局面。 hwmqxs+eLhM8gAlFX3ECtFZoO0y/OSwLxaeiP2j9RegFUSsP4JA9+G3GIBJ3pVyB

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