二　职权主义民事审判模式的构建

由于光绪年间形成的三部刑民合一诉讼法具有的传承性，又以《天津府属试办审判厅章程》最为完备，以下将三者视为整体并以天津章程为核心，讨论其民事审判模式。这三部法规民事与细故审理的区别主要体现在以下方面：

1．废除审前准理制度。细故审理中，官府依据状词的内容决定是否准理，并形成了“三呈准理”的惯例，准理制度体现了传统细故审理的调解性质。这三部诉讼法规均有排除审前准理制度的相关条款，如《刑事民事诉讼法》第91条“公堂接控词后，即签发传票” ；《天津府属试办审判厅章程》第108条“部长审定诉状并无违式及不合该局权限者，即指审判官审讯” ；惟《各级审判厅试办章程》的规定最模糊，其第26条称“凡诉讼案件，经检察官或豫审官，送由本厅长官分配后，审判官得公判之” ，此条似为刑事案件而设，未见民事案件有专款规定。

2．允许单方审理（缺席审判）。传统审理的调解性质决定了官府的审理裁决必须得到两造的服从，传讯之前不确定堂讯日期也意味着对单方面审理的排除，一方当事人不应讯即会导致堂讯无法开展，所以一般不会出现缺席审判的情形。因而缺席审判或者传讯前确定审讯日期，都意味着对传统审判调解性质的变革。这三部法规均有缺席审判的相关规定，惟传讯前确定审期的制度尚未完全确定。如《刑事民事诉讼法》规定“案之值数未逾五百圆者，传票须注明审期”（第95条），但“案之值数逾五百圆者，传票毋须注明审期”（第101条）；第98条规定“公堂已定审期，被告无故不到案听审者，查明传票委系交给，仍将该案照例审讯” 。《天津府属试办审判厅章程》则于第114条等规定“被告抗传不到而逃匿者，作为情虚畏审，应听原告一面之词判决执行” ；《各级审判厅试办章程》第39条也规定公判时如果一方当事人无故不到案，经对方当事人申请结案，审判官审查后可以“即时判决” 。

3．废除遵结状制度。细故审理要求当事人服从官府裁断，因此以两造具结遵依为结案程序，上诉制度的变化则意味着不再要求当事人甘愿服从官府裁断。《刑事民事诉讼法》已有上诉制度的规定，其第244条规定当事人“如因审讯不公，或裁判不合供证，或裁判违律，心不甘服者，准其赴合宜高等公堂声明原由，申请覆审” ，类似具结遵依的制度仅在庭外调解中得以保留，如该法第186条规定“如两造情甘和解，俱应出具切结，声明愿遵守公正人决词，在公堂存案”，这也反向说明了细故审理的调解性质 。《天津府属试办审判厅章程》与《刑事民事诉讼法》类似，其第63条规定民事上诉（控）“以二十日为限” ，第126条规定庭外调解成功应“出具切结声明，愿遵公正人决词决不翻悔” 。《各级审判厅试办章程》则在第58条规定，上诉包括二审之“控诉”与终审之“上告”两种形式 。

以上三方面说明，光绪年间形成的三部诉讼法规对细故审理规则的实质性改造。与此同时，这些法规远未确立民事诉讼的当事人主义原则，而只能归为职权主义审判模式。职权主义诉讼原则与干涉审理主义、实质真实主义互为表里，意味着审判机构的判决不受当事人意思表示的约束，依职权推进诉讼的进行、开展事实调查，“法院可不为当事人之主义所限及证明所拘束，而得以职权调查证据”，并以确信获得实质性事实真相为判决依据 。当事人主义诉讼原则则与不干涉审理主义、形式真实主义互为表里，以当事人言词辩论胜利者之主张为判决依据，不追求实质性事实真相。《大清民事诉讼律草案》与1922年的《民事诉讼条例》明文宣告以当事人主义为立法原则 ，光绪年间形成的三部诉讼法规并未说明诉讼原则，而职权主义民事审判模式主要体现在以下方面：

1．实体法的缺失决定了清末的诉讼法不具备实行当事人主义的前提条件。当事人主义民事审判要求当事人提出明确的诉讼请求，审判机构依据当事人的诉讼请求进行裁决，而诉讼请求依据实体法才有确定的标准，因此实体法是建立当事人主义民事审判模式的前提，张之洞反对在实体法（民法）缺失的情况下移植西方民事诉讼程序的批评相当合理。虽然对中国古代有无民法在法史学界仍有争论，但清末司法变革时立法者显然认为传统中国没有民法，因此才将是否依法裁判作为区分刑、民案件的标准，如《刑事民事诉讼法》规定：

第二条　凡叛逆、谋杀、故杀、伪造货币印信、强劫并他项应遵刑律裁判之案，为刑事案件。

第三条　凡因钱债、房屋、地亩、契约及索取赔偿等事涉讼，为民事案件。

该法规“刑事规则”部分第74条至76条又强调裁判须“按律定拟”被告之罪，如第76条“凡裁判均须遵照定律。若律无正条，不论何项行为，不得判为有罪”，此条下又有小字批注称“此条系指新定刑律。若新律未颁行以前，仍照旧律办理”。然而在“民事规则”部分有关裁判的规定仅第117条称“公堂讯问证人、检查凭证，并参核辩词之后，应即决定判词” ，并没有出现“裁判须遵照定律”的规定，这意味着该诉讼法所规定的民事案件并无“律（法）”可依。《天津府属试办审判厅章程》第4、5条沿用《刑事民事诉讼法》对刑、民案件的定义，《各级审判厅试办章程》第1条则重新界定刑、民案件：

一、刑事案件：凡因诉讼而审定罪之有无者，属刑事案件；二、民事案件：凡因诉讼而审定理之曲直者，属民事案件。

所谓“罪之有无”自然依“律”审定，“理之曲直”则指无法律依据之“情理”。总之，当时民事案件审判无法可依，当事人主义审判模式自然也无从谈起。

2．《天津府属试办审判厅章程》对审判官依职权推进诉讼多有明文规定，包括展开调查、追求实质真实主义的事实认定、判决不受当事人声明约束等。如《天津府属试办审判厅章程》第51条为刑事、民事案件共同适用，规定“凡审讯先讯问被告，次原告，次证人，皆隔别讯问，其必须对诘者亦得同时讯问，但非经承审官发问，两造不得自行辩驳” ，《天津府属试办审判厅章程理由书》进一步解释称“其用隔别讯问者，欲易得事实之真相也” ，明言其实质真实主义之原则。《天津府属试办审判厅章程》对民事判决的规定只有两条，除第118条对判词程式有所规定外，仅在第117条中宣称刑事判决之第94、95、99条同样适用于民事判决 ，而第95条的内容是：

遇有证据确凿、供招毫无疑窦者，即下有罪之判决，如犯人坚不承认而承审官认为证据确凿者亦同如。证据、供招两无可凭者无罪。

“证据确凿、供招毫无疑窦者”同样反映了职权主义的实质真实观念。至于《各级审判厅试办章程》第33条所称“凡审判方法，由审判官相机为之，不加限制”，对审判的规定如此含糊，不啻赋予审判官调查与裁判的无限制权力 。《刑事民事诉讼法》则自相矛盾，“民事规则”之第114条称“其质问对诘及覆问，皆照审讯刑事案件之法办理”，但116条对案值“逾五百圆者”则规定了繁复的类似言词辩论的“审讯”程序 ，立法者似乎并不在乎这些规定可能引起法理上的冲突。 G2cvna5medFe7lecPrfQFvZg2hCF5j98KCar4/DL2RNnkJ7gPfDzd0lkDApf2He1