一　清末刑民合一的诉讼法规

清末实行司法变革当然是清廷在西方文明冲击下的应激反应，但不同文明撞击产生的效应并无必然的模式可言。在司法变革领域，法律移植固然成为主流模式，但清廷最初的尝试相当微妙。就诉讼规则而言，1910年形成的《大清民事诉讼律草案》（包括未完成的《民事刑事诉讼暂行章程》），第一次在立法层面上抛弃传统中国的审判经验，直接移植德、日民事诉讼法 。然而在此之前，尚有光绪三十二年至三十三年（1906—1907）间形成的《刑事民事诉讼法》《天津府属试办审判厅章程》《各级审判厅试办章程》这三部刑民合一的诉讼法规。

这三部诉讼法规的特殊性似乎尚未得到学界的充分注意，甚至出现了理解上的偏差与误解。《刑事民事诉讼法》由于试图引进法庭辩论、律师与陪审团等制度而遭到张之洞等大臣的激烈反对，一般被理解为是激进移植英美法系的失败尝试，不如《大清民事诉讼律草案》移植德、日法系那般较为适宜国情。《各级审判厅试办章程》则被视为保留传统纠问主义审判方式的保守性法规，似乎无法与《刑事民事诉讼法》联系起来考察。《天津府属试办审判厅章程》更是乏人问津，主持制定者袁世凯的敏感身份或者其地方性临时法规的性质，可能是它不受重视的重要原因。

其实《刑事民事诉讼法》试图引进法庭辩论、律师与陪审团等制度，并不意味着任何现代诉讼规则的形成。总体而言，《刑事民事诉讼法》是在改造传统审判模式基础上拼凑某些英美法系的诉讼程序的杂烩，立法技术极其幼稚与怪诞 。这部法规自相矛盾而缺乏可行性，遭到质疑与废弃在所难免，但由此开创的中国诉讼制度变革进程并未随其废止而中断。在清廷亟须制定诉讼法的背景下，随即形成的《天津府属试办审判厅章程》《各级审判厅试办章程》相当程度上继承了《刑事民事诉讼法》的立法遗产。

不论当时政治上的内外压力，仅就技术层面而言，制定《刑事民事诉讼法》主要是为弥补传统诉讼法规的缺失。光绪三十二年（1906）四月初二日沈家本奏呈该法时就指出：

窃维法律一道，因时制宜，大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全无以标立法之宗旨，用不备无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。是以上年臣等议覆御史刘彭年停止刑讯折内，拟请先行编辑简明诉讼法等因，奏明在案。查中国诉讼、断狱，附见刑律，沿用唐明旧制，用意重在简括。揆诸今日情形，亟应扩充，以期详备。

然而《刑事民事诉讼法》修成后，清廷对这部前所未有的诉讼法颇有疑虑，下令各级大臣讨论其是否合理：

该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗能否通行，著该将军、督抚、都统等，体察情形，悉心研究，其中有无扞格之处，即行缕晰条分，据实具奏。

结果，此法引发张之洞等重臣的广泛质疑。光绪三十三年（1907）七月二十六日张之洞奏称，“臣将原发折单督同司道屡次悉心研究，反复讨论，似有碍难通行之处”。值得注意的是，张之洞在质疑《刑事民事诉讼法》的同时提出“暂订诉讼法试办章程”：

至目前审判之法，只可暂订诉讼法试办章程，亦期于民情、风俗一无阻碍，而后可拟请敕下法律大臣，先就所纂各条内择其相宜者，暂为修订章程，请旨遵行。

此后的两部审判厅试办章程正是这个提议的产物。

而在张之洞提出质疑之前，袁世凯光绪三十二年（1906）十月二十五日所上的奏折，则对该法给予总体上肯定性的评价：

今奉颁刑事、民事诉讼各法，考欧美之规制，准中国之情形，大致变略为详，变虚为实，原文二百六十条，相承一气。

袁世凯认为《刑事民事诉讼法》除了“陪审员”部分断难施行以外，其他内容虽有不妥，仍可修正改进，不必全盘抛弃：

惟于现在民情风俗，间有扞格难行之处。谨督同属僚中之娴习法律者，体察本地情形，悉心研究，或原文罅漏，尚待声明；或礼俗不同，暂难更变。

该法虽未施行，但清廷推进司法独立及审判制度变革已是离弦之箭。光绪三十二年（1906）九月二十日，清廷下令改刑部为法部，改大理寺为大理院，又在各地试办审判厅，以此推进司法独立。于是，袁世凯在总结《刑事民事诉讼法》的基础上，组织法律专业人士制定《天津府属试办审判厅章程》，并在天津“先行试办”的地方审判厅进行试验：

臣于上年迭饬天津府县暨谙习法律并法政毕业各人员拟议章程，稿凡数易，至本年二月初十日始克成立。现经试办数月，积牍一空，民间称便。

据说由于效果极佳，袁世凯又将“于变通旧法之中，寓审慎新章之意”的《天津府属试办审判厅章程》奏呈清廷 。光绪三十三年（1907）六月初九日奏呈的这部地方性试办章程，本来就是对《刑事民事诉讼法》未竟事业的补救措施，主持修法的袁世凯对该法曾有充分肯定的评价，其宣称的“或原文罅漏，尚待声明；或礼俗不同，暂难更变”既是《天津府属试办审判厅章程》的立法准则，也是两部法规传承性的宣示。

天津府属试办审判厅的创办，号称开创中国诉讼制度现代化之先河。本来当年试办的实际情形早已湮灭，直到一部出版伊始即遭销毁的书稿重现于世。1908年11月14日、15日，光绪皇帝与慈禧太后相继去世。12月，溥仪即位，其父载沣监国。载沣决心处死袁世凯，遭到奕劻、张之洞等人的反对。1909年1月2日，载沣发布谕令，以袁世凯患足疾为由将其免职，“回籍养疴”。1月30日，在天津租界经营报馆的日本记者佐藤铁治郎写成《袁世凯》书稿。5月5日，该书已经印刷完毕、准备装订，并在当地新闻杂志上广为宣传。袁世凯长子袁克定及天津海关道官员等知情后，要求停止出版该书。时任农商工部参议的袁克定通过日本驻华公使伊集院彦吉进行干涉，伊集院又与日本驻天津领事馆总领事小幡酉吉商议。小幡认为，袁世凯已被免职，当时只是一个普通人，即使该书将其个人事迹公开发表，也不会对“日清邦交”造成影响；他又顾及“新闻报纸言论自由”，因此认为由政府出面，以“国交为理由阻止本书发行”并不妥当，难保“不会引起新闻界的物议”。不过该书出版，主要是“暴露袁世凯一生秘事私行”，“满足世人之好奇心，以图获取经济利益”，并没有特别的政治目的，因此他建议通过私人途径解决此事。伊集院采纳了小幡的建议，最后商定，由袁克定“以现金全部收买本书的印刷物，首先将费用交给佐藤铁治郎，然后印刷物在两三天中送交给租界警察署，最后，在两三天之内由袁的代理人作证烧毁全部印刷物”。

小幡酉吉当时读过《袁世凯》一书，认为“所述内容应有可供参考之处”，为“俟检阅之用”，特别保留此书并附报告交给日本外务大臣小村寿太郎，还叮嘱其对处置该书背后的“收买关系”尽量保密。佐藤铁治郎的《袁世凯》从此销声匿迹，直到20世纪70年代日本学者狭间直树教授从日本外务省外交史料馆将此书全册复印，并在80年代将复本赠予中国学者李宗一教授等人。2002年，孔祥吉等学者也在外交史料馆发现该书，经戴逸教授的介绍，以《一个日本记者笔下的袁世凯》为书名，由天津古籍出版社于2005年公开出版。孔祥吉教授阅读该书后，发现佐藤铁治郎对袁世凯评价极高，认为袁克定不遗余力销毁该书，原因是书中大肆批评与揭露清宫及北洋一些高官的丑陋及腐败行为，这可能给已经免职的袁世凯带来进一步的灾难。

佐藤铁治郎作为崇尚维新变法的日本人，特别关注袁世凯在清末举办新政的成绩。袁世凯司法变革的举措又特别依赖于从日本法政速成科毕业的清朝留学生，而佐藤在这方面的消息又特别灵通，于是在“培养裁判官人材为改良法律及监狱之预备”一节中，他详细记录了天津府属试办审判厅以及王仁铎起草章程的实际情形。佐藤所记与袁世凯奏折中所谓的“试办数月，积牍一空，民间称便”大相径庭。据佐藤记述，袁世凯欲“仿效我邦维新之初，收回领事裁判权之手续，先养成裁判官人材”，而日本法政大学专为清朝学生“设速成特科班”，袁世凯便让杨士骧、朱家宝、凌福彭等人“考选官绅五十人，送往我邦学习”。结果杨、朱、凌等人“各选一二私人，以敷衍塞责而已”。其中有邓永煃、徐永棨两人，“系凌、朱等之私人”，他们对日本“政治、法律一切制度”毫无兴趣，“皆所不取”，却对日本东京之色情业“待合所”“大为欣羡”，竟合资贷屋经营。邓永煃被日本警察“拘获，送至裁判所审讯”，然后由日本法政大学勒令退学，袁世凯又请旨将其即行革职。佐藤认为，袁世凯试行审判厅失败的罪魁祸首是凌福彭。对于袁世凯“天津府县暨谙习法律并法政毕业各人员拟议章程”一事，佐藤记述道：

袁世凯自官绅学生由我邦毕业归来，遂拟规定试办裁判所规则，派凌福彭、金邦平为总理。乃凌与一班候补官，皆茫无措手，不但不明法理，即使改良裁判之用意，亦不能知，皆推之与金邦平。金谓我系总理，不能任起草事。凌福彭只得委一班候补官，会商起草，岂知此辈虽在我邦食粟年余，究竟于法律定义，均茫不知为何物，焉能起草，以致面面相视，延迟多日。

在茫然无措的情况下：

幸有浙江举人王仁铎，亦由我邦留学归来者，学问本有根柢而又潜心研究，颇有所得。见凌与诸人皆互相推诿，遂慨然担任起草事，始得有百四十六条裁判规则。

这就是袁世凯称为“试办数月，积牍一空，民间称便”的《天津府属试办审判厅章程》的制定过程。

袁世凯因有王仁铎的章程才有条件“奏明试办”审判厅，但仍委任凌福彭为厅长。而凌“遍置私人”，任用“一事无知之辈”，遭到袁世凯严厉训斥。其实凌“怀有鬼胎”，他“与唐绍仪等侵占官民地千顷，夺尽下游水利，民间切齿，屡控不直”，害怕试办审判厅揭开弊案，“一旦讼直，不仅其兴业公司数千顷占来之产不能保存，而首领官阶亦都可虑”，因此利用职务之便，“于拟派各员中，苟非凌之私人概不录用”。在这种情况下，王仁铎因“有起草之劳，为袁世凯所特委”，反而成为凌福彭的眼中钉，佐藤于是发出“呜呼，仁铎吾恐其死期近矣”的感叹。

佐藤对天津审判厅“开办未数日，弊端百出，人言啧啧”的描述绝非无所根据，因为他主持的报馆连续收到数十封举报信，揭露贿选审判厅职位的种种丑行。而“热心办事疾恶如仇”的王仁铎，“遂痛陈其害，上改良裁判所十二条，密陈于袁”，其第一条即是“委员宜甄别”。佐藤认为这是指举报信揭露的“胡中英受贿，李骏、龚世昌当堂出丑及各劣员之现状”，因此担心“仁铎欲求死矣”。袁世凯据此“严札”凌福彭等整顿审判厅，凌福彭等“无非具官样文章，欺瞒掩饰，丧心病狂，力阻新政之进步。袁世凯遂为其蒙混，至审判厅败坏不堪言状，凌实罪之魁也”。

不久，凌福彭侦知上条陈者乃王仁铎，“衔恨切齿而丝毫不露，转与王益加亲切，乃阴施狠毒”，逼迫王仁铎辞去差使。王仁铎提出辞呈时，为赞助袁世凯的司法改革事业，将自撰的审判厅章程《理由书》呈献给袁世凯。他说“起草之际，亦既煞费苦心，全从程度著想，未敢高谈法理”，但“厅局各员，半属旧日发审，开会讲习，为时未久，对于章程实少研究。其旧日之一切作为、习惯，已成自然，欲其一朝骤改不可得矣”，因此“编成审判厅章程《理由书》一册”，“似于研究不无裨益”，并称“明知多言易于获罪，厅员皆属同寅，不知者甚且目其人为邀功。然正惟如是，卑职知而不言，窃恐更无一人为宫保言者。况卑职又蒙逾格之殊遇者乎”！

袁世凯对王仁铎此举大加赞赏，对其本人也深为同情，下令一面将《理由书》刊载于《北洋法政学报》，“并单印二百本，发交高等、地方两厅，分派研究所各员悉心评议”，一面将王仁铎“改委地方审判厅审判官”。不料，此后王仁铎“境界更不堪设想，公私交迫”：

一日群小暗使人从楼上泼秽水浇其顶，仁铎万难忍耐，诉于部长张良进。张曰：审判厅自官至役，无一当君意者，只有请君密禀袁宫保，悉行裁撤，以君一人任两厅官吏，兼书役等差可也。仁铎孤掌难鸣，气愤填胸，归寓后呕血斗余，遂至不起。嗟呼！仁铎遂长辞群小矣。

而《天津府属试办审判厅章程》大量的条文直接援引或者参照《刑事民事诉讼法》，王仁铎在《天津府属试办审判厅章程理由书》对此有明确说明，如其第3条刑事、民事案件分设的理由“谨按：此条系规定案件之分类，采用修律大臣奏颁民、刑诉讼法第一条” ，诸如此类条款在《理由书》中多达30余条。因此把《天津府属试办审判厅章程》理解为《刑事民事诉讼法》的修订版并无不妥。

王仁铎的悲惨经历，可以部分解释为何袁世凯对试办审判厅其实毫无信心。袁世凯一味钻营官场及军事技术，对西学、法律其实十分隔膜。王仁铎经日本法政速成班之学习，起草章程“全从程度著想，未敢高谈法理”，说明他虽然领会西方法律精神，却不敢将之施行于中国。王仁铎忍辱负重，直道而行，为试办审判厅含冤枉死，以生命为代价形成的《天津府属试办审判厅章程》仍是对传统理讼及西方法律的双重扭曲。袁世凯试办审判厅本属投机之举，本无理念可言，他当时极力掩饰其百般弊端，但内心早已视之如敝履。而于清廷，袁世凯的天津审判厅又是新政之楷模，张之洞提议制定《各级审判厅试办章程》后，清廷无从下手，竟摘抄、简化《天津府属试办审判厅章程》敷衍了事。袁世凯奏呈《天津府属试办审判厅章程》后不足两月，即光绪三十三年（1907）八月初二日，法部便试图依据各省对诉讼法的覆奏意见重新编纂审判厅试办章程，结果“数月以来，悉心考究各国审判办法。其程途要，非一蹴可几”。为了加快立法进程，最终决定参照袁世凯的天津试办章程修法，十月二十九日法部奏呈时明言《各级审判厅试办章程》大量采用天津试办章程的条文：

惟查升任直隶总督袁世凯奏定《天津府属试办审判厅章程》，当法律未备之时，为权宜开办之计，调和新旧，最称允协，洵足为前事之师。第天津开一省之先，而京师实各省之准，此次办法，系乎全国司法机关，其规定自应更求完密。既于该章程所试行者采用独多，复取修律大臣沈家本奏呈法院编制法草案，详加参对，务期损益适中，悉臻妥善。

结果《各级审判厅试办章程》在两个月内即告修成。

光绪年间形成的《刑事民事诉讼法》《天津府属试办审判厅章程》《各级审判厅试办章程》这三部法规不但出台背景相同、形成过程连续，而且内容上前后传承，法理、诉讼原则上也趋一致。仅就民事诉讼而言，由传统调解式审理向职权主义审判模式的转变，可以说起始于《刑事民事诉讼法》，完善于《天津府属试办审判厅章程》，而简化于《各级审判厅试办章程》。 8FYB2DSwt2nkn8ikKbCOOqlo2fekwgBUFEbCOq0VBRwFx2UcOUuGIbpd1mPyZWTv