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第二百零八条

不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。

本条主旨

本条是关于物权变动以公示为原则的规定。

相关条文

《物权法》第6条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。

理解与适用
一、术语解释

本条所谓不动产物权的设立,又叫不动产物权的设定,是指不动产物权因一定的法律事实从无到有,与特定主体相结合的现象。例如,开发商甲和自然资源管理部门乙签订了建设用地使用权出让合同,办理了登记,建设用地使用权即告设立(《民法典》第209条第1款、第349条)。

不动产物权的设立,有些属于原始取得。所谓不动产物权的原始取得,又称不动产物权的固有取得,或不动产物权的绝对发生,是指不依赖他人既存的权利而独立地取得不动产物权。

本条所谓不动产物权的变更,包括不动产物权的客体变更和不动产物权的内容变更。其中,不动产物权的客体变更,是指标的物在量上有所增减,如不动产抵押权的客体因部分毁损而减少。不动产物权的内容变更,是指不动产物权的内容有所改变,如建设用地使用权存续期限的延长或缩短,土地承包费的调整。

本条所谓不动产物权的转让,是指不动产物权从权利人之手转移给他人的现象。不动产物权转让属于不动产物权的继受取得。所谓不动产物权的继受取得,又称为传来取得,或不动产物权的相对发生,是指基于他人既存的权利而取得不动产物权。它包括移转继受取得和创设继受取得。所谓移转继受取得,是就原物权人既有的不动产物权,不变更其性质而予以取得的现象。基于买卖、赠与而受让不动产的所有权,或基于继承而取得被继承人的房屋所有权,均属此类。于此场合,取得人的不动产物权与前主的不动产物权,在分量上多为相同,也可能有所缩减(如前主转让其物权的一部),但两权的性质并无不同。所谓创设继受取得,是就他人的权利创设新的不动产物权而予以取得的现象。在他人的不动产所有权上设立定限物权为其例证。于此场合,取得人所取得的定限物权和前主的权利相比较,性质各异,如建设用地使用权不同于国家土地所有权、土地承包经营权不同于集体土地所有权,等等,但因取得人的不动产物权乃系基于前主的权利而取得的,故亦不失为继受取得。

本条所谓不动产物权的消灭,是指不动产物权与其主体相分离的现象。这是就不动产物权本身所做的界定,若就物权主体而言,即不动产物权的丧失。不动产物权的消灭分为绝对消灭和相对消灭。不动产物权的绝对消灭,是指不动产物权本身不复存在的事实,不动产物权脱离于任何人,对于任何人来说都不存在的现象。例如,甲对A地享有的土地承包经营权因A地塌陷变成一片汪洋归于消灭。

严格地说,不动产物权的相对消灭只是物权主体的变更,不动产物权仍然存续,所以它并非不动产物权的真正消灭。在中国,在相当长的历史时期,曾忽视甚至否认物权概念和体系,基本上不存在物权变动理论,主要关注所有权及其变动。理论上区分所有权的相对消灭和绝对消灭。所有权的相对消灭,是指所有权转让的情形,当所有权由甲转让给乙时,该所有权相对于甲而言就是消灭。所有权的绝对消灭,是指所有权本身不复存在的事实,所有权脱离于任何人,对于任何人来说都不存在,就是所有权的绝对消灭。 另一种观点不承认物权的相对消灭,在物权的绝对消灭的意义上使用物权消灭的概念,认为物权的消灭就是物权本身失去其存在。物权人将物权让与他人时,物权虽有移动,但并非物权的消灭。 对第一种观点,不能认其为错误,特别是在忽视甚至否认物权概念和体系、基本上不存在物权变动理论、主要关注所有权及其变动的背景下,把所有权的消灭区分为相对消灭和绝对消灭,相对消灭也在描述着所有权的变动,有其价值。但时至今日,中国民法学说已经比较深入地讨论了物权变动制度及其理论,《民法典》设有物权变动的规定,而物权的变动系物权的设立、物权的变更、物权的移转和物权的消灭的总称,其中物权的相对消灭,就属于物权的移转。为了不使物权的移转、物权的消灭及物权的相对消灭几个概念发生混淆,采用物权移转这个概念描述物权由甲转让给乙的现象,更清晰、醒目、传神,所以,笔者赞同不再把物权的移转(过去所谓物权的相对消灭)划归物权的消灭体系之中,而赞成上述第二种观点,即将物权消灭概念限定于物权本身失去其存在(绝对消灭)这个含义。实际上也是如此,若无特别指明,人们通常所说的物权消灭指的是物权的绝对消灭。不动产物权为物权的重要一类,也自然如此。

本条所谓不动产物权的设立、变更、转让和消灭,简称为不动产物权的变动。

本条所谓动产物权的设立,又称动产物权的设定,是指动产物权因一定的法律事实从无到有,与特定主体相结合的现象。例如,甲以其古画向乙银行设立抵押权,融资500万元人民币。

本条所谓动产物权的转让,是指动产物权从权利人之手转移给他人的现象。它也包括移转继受取得和创设继受取得。

本条所谓动产物权的设立和转让,简称为动产物权的变动;所谓登记,系不动产物权变动的公示方法;所谓交付,为动产物权变动的公示方法;所谓应当按照法律规定,结合物权的绝对性和物权法定主义的要求,可有三层意思:一是表明物权变动要求公示乃强制性规定,当事人不得置之不理;二是公示与否以及公示的法律效果以法律的规定为准,当事人在这方面的约定不发生物权法上的效力,不具有对抗第三人的效力;三是对于有些物权变动,法律未要求必须公示。

二、公示原则及其依据

一般来说,物权具有绝对排他的效力,其变动必须具有足以由外部可以辨认的表征,才可能透明其法律关系,减少交易成本,避免第三人遭受侵害,保护交易安全。这种可由外部辨认的表征,就是物权变动的公示方法。 法律要求物权的存在及变动必须伴有这种表征的原则,即公示原则。《民法典》第208条的规定即为其体现。

其实,《民法典》第208条的规定,主要是针对基于法律行为的物权变动而言的,即基于法律行为的动产物权变动,以交付为生效要件,但是法律另有规定的除外(第224条等)。基于法律行为的不动产物权变动,以登记为生效要件,但是法律另有规定的除外(第209条等)。

《民法典》第208条所谓“应当依照法律规定”,其对面的意思就是法律未规定物权变动必须公示,这主要有两大方面的体现:其一,非基于法律行为的物权变动,不以公示为生效要件。如《民法典》第229- 231条的规定。其二,基于法律行为的物权变动,本来以公示为生效要件,但有例外,如《民法典》第335条规定:“土地承包经营权互换、转让的,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”第341条规定:“流转期限为五年以上的土地经营权,自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”第374条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”第365条规定:“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。”其反面推论是,没有办理登记的宅基地使用权转让或消灭的,不以登记为生效要件。

三、公示原则的适用范围

1.公示原则固然重要,但也并非“法力”无边,不得将之绝对化,例如,公示所示物权人不得以公示为由对抗举证充分、确凿的真实的物权人;在某些领域,非公示的真实物权人也能对抗某些人,表现形式之一发生在强制执行领域,即非公示的真实物权人能够对抗第三人申请强制执行公示的财产,只要真实物权人举证充分、确凿,强制执行的标的物归属于他,而非被执行人,即使该财产未登记在其名下(不动产场合)或未被其占有(动产场合),也能阻止住对该财产的强制执行。其道理如下:强制执行,是执行被执行人的财产,而不是执行被执行人以外的第三人的财产,因为第三人的财产不是执行申请人的债权所指向的债务人(被执行人)的责任财产。既然是只能执行被执行人的责任财产,那么,问题成为确定出被执行人的责任财产。已经公示(登记、占有)的被执行人的责任财产固然是被执行人的责任财产,也随之是被执行的对象范围;未经公示的被执行人的责任财产同样是被执行人的责任财产,同样随之属于被执行的对象范围。当然,将未经公示的被执行人的责任财产确定为被强制执行的对象,需要执行申请人举出充分、确凿的证据予以证明,只要有充分、确凿的证据证明是被执行人的责任财产,就是强制执行的对象。同理,只要未经公示的真实物权人有充分、确凿的证据证明登记在被执行人名下的或由被执行人占有的某特定财产是被执行人以外的第三人的财产,就不应作为强制执行的对象。

上述原理适合于代持股权、隐名合伙、借名登记的场合,真实的股权人、隐名合伙人、真实物权人可以对抗强制执行公示的股权、物权。

2.此外,侵权行为的对象其实不属于公示的物权人的物权,真实物权人有权请求侵权行为人向自己承担侵权责任,侵权行为人不得以公示的财产非属该真实物权人为由拒绝承担侵权责任。其道理不深奥,遭受侵害的物权人并非公示的物权人,而是未经公示的真实物权人。假如公示的物权人、非公示的真实物权人都请求侵权行为人向自己承担侵权责任,只要该真实物权人举证充分、确凿,侵权行为人就不得向公示的物权人承担侵权责任,只得满足真实物权人的请求。

四、《民法典》第208条的独立价值

本条确立物权变动的公示原则,这为物权制度所必需。但《民法典》第209条、第224条等条文含有物权变动的公示原则,显示出第208条单设似无必要。 u3gI6Y42huHJQJwlJELvQa2k8pLmR6Le7ujKbAPcuhsa0Lf83zjg9kKXzs+KQDFQ

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