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祝文庭
随着我国房地产经济的发展以及住房制度改革的深入，商品房预售已成为一种常见的房屋买卖形式，越来越多的消费者和家庭开始通过这一交易方式获得住房。鉴于住房为人们生活所不可或缺的重大消费品，商品房预购权利（下称预购权利）能否获得法律的充分保护，自然直接关系着千家万房的安居状况，关系着社会的稳定。而越来越多的事实表明，仅依据我国现行法律中的买卖合同制度尚不足以充分保护预购人的利益，尤其是不能解决预购人与其他第三人之间的权利对抗问题，应否赋予预购权利以物权效力已成为法律所不能回避的问题。2002年6月，最高人民法院《关于建工程价款优先受偿问题的批复》（法释〔2002〕16号，下称《在建工程司法解释》）对这一问题作了初步的回答。遗憾的是，这一司法解释虽然明确赋予预购权利以物权效力，但因其规定过于简单，仍令人难以解读操作。值得注意的是，2003年4月28日最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号，2003年6月1日起施行）对这一问题未做任何规定。这反映了国内司法部门对这一问题仍不够重视，且理论准备也不够充分，仍有许多方面有待进一步研究。笔者基于在房地产金融法律实务中的经验总结及理论思考，尝试对这一问题作若干探讨。
商品房预售完全是现代经济的产物，传统民法中并不存在与之直接对应的有名合同。基于这一原因，我国法律界，尤其是实务界对商品房预购权利物权效力的认识多是从实践中的客观需求开始的。事实上，在我国商品房预售制度建立之初，无论是理论界还是实务界，都鲜有人讨论预购权利物权效力。这一问题的凸现完全是由于商品房预售这一特殊交易方式在实践中越来越多地引起预购权利与他人权利的冲突，从而令法律不得不直接面对。本着法律制度当服务于实践需要的逻辑，笔者亦先从商品房预售这一现代经济现象开始，讨论商品房预购权利物权效力的必要性。
据国内学术界较为通行的说法，商品房预售这一全球流行的房产交易方式并非诞生于欧美发达国家，而是起源于我国香港
。1954年，香港立信置业公司首次将尚未完全建成的在建楼宇“拆零砸碎”，“分层售卖、分期付款”。这种新型售房方式一方面可使购房人免于一次性交付巨额购房款，另一方面为售房人即房地产开发商提供了融资，解决了其建设资金不足的问题。由于这些优点，这一售房方式推出后不久，就开始成为其他房地产商竞相效仿的对象，并逐渐在香港、东南亚以及全球其他地区流行开来。
我国对商品房预售制度的引进始于改革开放后。随着我国住房制度改革的尝试，广东等沿海先期开放城市开始从香港、澳门学习引进商品房预售制度。上世纪90年代初，借助我国第一轮房地产开发热潮的推动，这一新型交易方式开始流行全国。与此同时部分地区房地产主管部门亦开始制定相应的规章，对商品房预售进行规范管理。为适应形势发展的需要，1994年7月5日颁布的城市房地产管理法设立有关专门条款，规定了房地产商预售商品房的条件，并确立了商品房预售许可及预售合同备案登记制度。四个月后，建设部又出台了《城市房地产预售管理办法》，对商品房预售的条件、预售许可及预售合同备案登记手续的办理作了相对具体的规定。至此，我国商品房预售制度正式确立。
我国城市房地产管理法并未对商品房预售的概念给予任何界定，依建设部《商品房预售管理办法》
以及国内学理界通行的看法
，所谓商品房预售，就是指房地产开发商将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给承购方，承购方支付定金或购房款，并在未来确定的日期将预售房交付给承购方的行为
。依据这一界定，商品房预售具有如下特点：
1.商品房预售的交易对象为远期交付的房产
依前述界定，商品房预售所交易的房产为正在建造之中的房产。由于商品房从开发到竣工验收，再到落实产权登记手续，往往要经历较长的时间，预购人必须在预售合同签订之日后的一年到两年，甚至更长的时间内才能受领所购房产，并最终获得完整意义的产权。在如此之长的期间内，预售合同的履行自然可能会受到各种不确定因素的干扰，从而令预购人可能面临预购房交付不能的风险。
2.预购人需先期向卖方支付一定的购房款
如前所述，商品房预售能够风靡全球的一个重要原因就是房地产开发商可以借助这一交易方式获得融资，即通过预购人先期向开发商支付一定比例的购房款，使其在所售房屋尚未建成之时从预购人处先获得一定的建设资金。这样一来，预购人一方面必须在将来约定的时间才能获得所购房产，另一方面还得先期向开发商支付部分购房款，当发生开发商违约或其他因素干扰导致预购房交付不能的情形时，预购人就可能面临其预付的购房款无法收回的风险。
3.交易期间可能涉及多种法律关系
前文已经指出，商品房预售属远期房产交易。在预售合同履行期间，因预售房尚在建设中，自然会涉及开发商与建筑工程承包商的关系；若银行向开发商提供在建工程抵押贷款，则会涉及开发商与抵押银行的关系；若开发商在预购房竣工后私自将其租于他人，则会涉及开发商与承租方的关系；若开发商违反诚信原则，一物二卖，则会涉及开发商与其他预购人关系；若开发商破产清盘，则会涉及开发商与众多一般债权人的关系，如此等等。在如此错综复杂的关系中，必然会产生预购人与在建工程建筑商、在建工程抵押权人、承租人、其他预购人及一般债权人之间的权利对抗问题。
4.其交易能否顺利完成直接关系着社会的稳定
由于商品房预售的买方即预购人多为消费者，其所购预售房多为其赖以安居的住房。倘若开发商因各种原因不能按期交付预购房或预购人因其权利对抗不能无法获得预购房，则可令预购人陷入无家可归的悲惨境地，这一不幸后果极可能酿发社会不稳定因素。
鉴于商品房预购的上述交易特点，商品房预购人在交易中可能面临较大的法律风险，并可能遭遇与其他第三人权利对抗问题，而其权利的实现与否又直接关系着千家万户的安居生活，关乎社会的稳定，故法律有必要对商品房预购人给予特别保护，赋予其权利以适当的物权效力。这一必要性目前已为国内学理界的多数学者所认同
，亦是基于这样的认识，最高人民法院才在《在建工程司法解释》中赋予预购权利以优先效力的。
有人对商品房预购权利具有物权效力持怀疑态度，主要原因在于他们认为预购权利属合同上的请求权，为债权之一种，赋予这种权利物权效力似扰乱了物权与债权的界限。其实物权和债权的对立并不是绝对的，不仅现代民法中的有着所谓物权债权化、债权物权化现象，在近代民法中早就存在赋予不动产请求权物权效力的传统，这就是起源于中世纪普鲁士法的预登记制度。
预登记亦称预告登记、预先登记，是相对于本登记的一种不动产登记制度。一般不动产登记是就不动产物权的设立、变更、消灭而进行的登记，这就是本登记。预登记则是指为保全不动产请求权而将此权利进行登记的制度
。
预登记制度起源于普鲁士法中的异议登记。据有关学者介绍，普鲁士法规定的异议登记包括两固有的异议登记和其它种类的异议登记
。固有的异议登记又称为“为保全权利和顺位的异议登记”，其目的在于保全物的请求权。这种登记实为现代民法中预登记制度的雏形。其它种类的异议登记又包括为保全抗辩的异议登记和禁止处分的异议登记。为保全抗辩的异议登记用于抵押权诉讼，目的在于保全抵押人在借款人没有受领贷金或债务已清偿的情形下对抵押权人的抗辩权。禁止处分的异议登记则包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍卖登记、禁治产宣告登记、对于领主的农民规制登记等
。
普鲁士法后期，上述异议登记制度开始演变为预告登记制度。这一制度也包括两种，即为保全物权的预告登记和为保全物权转移、消灭的债权请求权的预告登记
。前者主要是针对登记簿存在错误，其记载的内容与真实权利状况不符的情形下，保全真实权利人权利的登记。这一登记就是后来大陆法系不动产登记制度中的异议登记。后者则由前述固有的异议登记演变而来，制度内容基本与之相同。
德国民法典基本承受了上述预告登记制度，只是将保全物权的预告登记更名为异议登记，仅将保全物权转移、消灭的请求权的登记名之为预告登记
。至此，以保全不动产请求权为目的的预登记制度开始在大陆民法中正式建立。诞生于德国民法典之后的日本民法典、瑞士民法典、我国台湾民法典也相继采纳了这一制度。
预登记与一般不动产登记的主要区别表现在：一般不动产登记都是在不动产物权已经完成的状态下进行，也就是登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权而进行的登记；而预登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的登记，其“预登记”之名称亦因此而得名。预登记作出后，并不导致某项不动产物权产生或变更，只是使登记申请人取得一种请求将来物权发生变动的权利，故预登记所登记的实为不动产请求权。这种经登记的请求权对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行使具有排他效力。
从制度设立目的来看，预登记的目的就在于保全关于未来不动产物权发生变动的请求权，大体有：保全意在转移不动产物权的请求权；保全意在消灭某项不动产物权的请求权；保全关于不动产物权变更的请求权等。在实践中，预登记最为广泛的使用，还是用于保全以转移不动产物权如房产所有权的请求权。
预登记保护的不动产请求权可以是根据合同产生的请求权，也可以是根据法律规定产生的请求权，也可以是根据法院的指令产生的请求权，也可以是根据政府指令产生的请求权。
鉴于预登记的对象为不动产请求权，并赋予这种请求权以对抗第三人的效力，预登记实质上用物权公示的手段对不动产请求权予以特别保护，赋予其物权效力，所以可以说，预登记是物权法原理和债权法原理结合的产物，是物权法原则向债权法领域的扩张和渗透。
由上可知，预登记制度是以不动产请求权为保全对象的。商品房预购权利是以将来的某一时间请求开发商交付所购房产为内容的请求权，这一权利应当可以成为预登记的保全对象。因此，尽管商品房预售为现代经济之产物，但商品房预购权利的物权效力却可以通过传统民法中的预登记制度得以实现。笔者注意到，这已开始为国内民法学界所认识
。目前提交全国人大常委会审议的《中国民法典草案》亦明确规定了预登记制度。
我国房地产管理法规定，商品房预售合同应办理预售登记。这种登记与预登记的关系如何，值得讨论。有学者认为，目前，我国房地产管理法规定的商品房预售登记在性质上属于预登记制度
。笔者认为，这种看法值得商榷。
由前述介绍来看，预登记具有明显的物权效力，经预登记的不动产请求权可获得对抗第三人的效力。而我国现行商品房预售登记虽在客观上有向社会公示预购权利的效果，但我国现行法律并未赋予这一种登记制度以任何物权法上的含义。
我国房地产管理法第44条第2款规定，预售合同应向房地产管理部门办理预售备案登记。除此之外，该法再未对预售登记作其它规定。
此后不久建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》关于商品房预售登记的规定仅为该办法第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起三十日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”除上述规定，我国再无其他全国性法律法规对商品房预售登记作相关规定。虽然个别地区如上海在1995年就在有关地方法规中对商品房预售登记的物权效力作出相关规定，但这并未成为我国地方性法规及政府规章的立法主流，且由地方性法规对商品房预售登记的物权效力作出规定，亦与物权法定原则有所不符。而前不久颁布的《在建工程司法解释》在赋予预购权利物权效力的同时，亦未将之与商品房预售登记结合联系。故此，笔者以为，我国现行商品房预售登记仅是一种行政管理措施，这一措施意在保障房地产主管部门能对商品房预售行为进行行政监管，该登记目前并无物权效力方面的内容，将这一登记制度直接划归预登记制度是不妥的。
首先需要说明的是，这里所讨论的预购权利物权效力的生效要件，是指在商品房预售合同有效的基础上，预购权利具备物权效力的条件。所以，有关可能影响预购权利有效性的其他因素，如预售许可获得与否
等均不在此讨论之列。
前文已经指出，预购权利可通过预登记制度而获得物权效力。显然，预登记的办理应当成为预购权利物权效力的生效要件。在大陆法系国家，预登记制度作为不动产登记制度之一种，一般由物权法规定。我国目前尚无物权法，未建立预登记制度，在此情形下如何解决预购权利物权效力的生效要件，值得探讨。
1995年上海市《上海市房地产登记条例》第33条规定，商品房预售合同应办理预售登记，否则不得对抗第三人。这里显然将预售登记列为预购权利的生效要件。可惜这一较为先进的立法举措未能及时在国内法律界引起充分的注意，尤其未对司法实务界产生相应的影响。在《在建工程司法解释》出台之前，司法机关处理有关预购权利与其他第三人权利效力对抗的纠纷时，多从考虑保障社会稳定的角度，主要审查预购人是否已交付全部或大部分购房款。若预购人已交付全部或大部分购房款，则认定预购权利具有对抗第三人的效力；若预购人不具备前述条件，则认定其预购权利不具有对抗第三人的效力。这一处理方式实际是将支付全部或大部分购房款列为预购权利物权效力的生效要件。至于预售合同是否办理登记，则不予考虑。从《在建工程司法解释》第2条来看，该解释亦是将支付全部或大部分购房款列为预购权利优先效力的要件。至于是否还存在其他要件，因该解释规定不明，不得而知。
国内学者对预购权利物权效力生效要件鲜有讨论，王利明教授在论及这一问题时认为，若预售房产的买卖双方依据房地产管理法规定到房管部门办理了预售登记，则预购权利就成为物权
。显然，这一看法是将预售登记列为预购权利物权效力的生效要件。笔者同意这一观点，主张在目前我国物权法尚未制定、预登记制度尚未建立的情形下，应以预售登记的办理为预购权利物权效力的生效要件，而购房款的支付不应成为其生效要件，理由如下：
物权区别于债权的一个重要特点，就是其对世性，即物权可以对抗任何人，任何人均不得侵害其权益。鉴于物权的这种对世性，物权必须以一定方式进行公示，否则他人无从确知其权利的存在，无从保障其交易安全，这就是物权公示原则。就动产物权来讲，其公示方式就是转移占有；对不动产物权来说，由于不动产的不可移转性，转移占有无法成为其公示方式，故只能以登记为公示方式。预购权利属预购人对房产的请求权，故欲赋予这一权利以物权效力，必须以适当方式对该权利进行公示。目前我国房地产管理法规定的预售登记制度，虽为一项行政管理制度，但其他第三人可以通过有关途径查询获得预售合同签订的事实，故该制度在客观上具有将预售合同的签订及预购人的预购权利等事实进行公示的效能。据此，笔者以为，应将商品房预售登记的办理列为预购权利物权效力的生效要件。
1.预购权利的物权效力与购房款的支付情况并不存在相互影响关系。一方面，依据预售合同，预购权利指向的标的应为预购房实物本身，赋予预购权利以物权效力，即赋予预购人相对于其他第三人优先获得预购房的效力，所以预购权利的优先效力并不是针对预售合同卖方的。而应约支付预购房款本为预购人对预售方负有的义务，而且与预购人在预售合同项下负有的其他义务一样，该义务均不应因预购权利获得物权效力而免除，预售方依预售合同享有抗辩权也不应因此而丧失；若预购人拒付购房款而不能受领预购房可能损害第三人利益，则属其怠于行使权利的情形，法律可赋予利害关系人以撤销权，申请法院撤销预购权利的物权效力，以保障其权利的实现
。故赋予预购权利物权效力不会影响购房款的支付。另一方面，购房款的支付本为预购人对预售方的义务，与其他第三人利益并无联系，在法律上没有理由因这一义务的履行而令预购权利获得物权效力，从而影响其他第三人的利益。
2.在购房款未交付的情形下，赋予预购权利物权效力在实质上并不损害其他第三人利益。在商品房预购合同履行期间，预购人对第三人的权利冲突主要表现为两方面，一是预购人与在建工程承包商、在建工程抵押权人等之间的冲突，一是预购人与其它预购人之间的权利冲突。对第一方面的冲突，由于预购权利的优先效力是指向预购方实物本身，而非预购房的交换价值，且预购人的支付购房款的义务并不因其权利物权效力的获得而免除，故在购房款未支付的情形下，赋予预购权利以物权效力，并不会在实质上损害以预购房交换价值为标的的在建工程承包商优先受偿权及在建工程抵押权人的利益，他们仍可就预购人所应支付的购房款主张优先受偿权；至于第二方面的冲突，自可通过预售登记的时间先后来确定其权利的优先效力，预售登记在后的预购人可通过查询获知预购房已经预售的事实，从而充分估算其法律风险。故在购房款未支付的情形下赋予预售登记在先的预购人以优先权利，也是符合法律公正的原则的。
3.将购房款的支付情况列为预购权利物权效力的生效要件可能会引发预购人与开发商恶意串通，损害其它第三人利益的风险。由于购房款的支付状况完全是在预购人和开发商之间进行的，其它第三人难以获知其确切情况。若将购房款的支付情况列为预购权利物权效力的生效要件，则让开发商有机会串通预购人，在在建工程承包商或在建工程抵押权人主张其优先受偿权时，设定预购权利的优先效力，从而阻却在建工程承包商和在建工程抵押权人优先受偿权的实现。
综上所述，笔者认为，在不动产预登记制度建立之前，我国应将预售登记的办理列为预购权利物权效力的生效要件。最高人民法院应纠正《在建工程司法解释》在这一问题上的不当处理。
国内学者大多倾向肯定预购权利的物权效力，但关于其物权效力的内容讨论却很少。《在建工程司法解释》第2条规定：“消费者支付了购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”依其第1条规定：“建筑工程的承包商的优先受偿权优先于在建工程抵押权和其它债权。”由此似乎可以得出预购权利亦优先于在建工程抵押权及一般债权的结论。依据这一司法解释，商品房预购权利的物权效力内容就是表现为预购权利优先于在建工程承包商优先受偿权、在建工程抵押权及一般债权的效力关系。这显然将预购权利的物权效力内容简单化了。笔者认为，所谓预购权利物权效力就是指预售合同履行期间预购权利与其它第三人权利之间的效力对抗关系，这里的第三人不仅包括在建工程承包商、在建工程抵押权人、一般债权人，而且应包括在建工程已完工房产的承租人及其它预购人等。研究预购权利的物权效力就是弄清这些主体之间的权利对抗关系。故笔者认为，预购权利的物权效力至少应包括如下内容：
前文已经指出，办理了预售登记的预购权利应具有物权效力，依据物权效力大于债权之原则，此时预购权利应优先于一般债权人，即预购人可以优先于开发商的一般债权人优先获得预购房。
有学者认为，应根据“时间在先，权利在先”的原则，以在建工程承包商优先受偿权、预购权利成立的先后顺序来确定其间的效力顺序关系
，而《在建工程司法解释》规定，支付了全部或大部分购房款的预购权利可以对抗在建工程承包商的优先受偿权。该司法解释虽然错将支付购房款列为预购权利物权效力的要件，但其对预购权利与在建工程承包商优先受偿权的效力关系的处理却是值得肯定的，理由为：
1.赋予预购权利优先于在建工程承包商优先受偿权的效力符合预购权利物权效力制度的目的。前文已经指出，预购人多为个人消费者，预购房的交付与否对其个人或家庭的安定与否影响重大，赋予预购权利以物权效力就是要保护其弱势地位。故法律赋予预购权利优先于在建工程承包商优先受偿权的效力是符合这一目的。
2.相对于预购人来说，在建工程承包商具有较强的抗风险能力。与预购人不同，在建工程承包商均为具有一定实力的公司，其抗风险能力显然会大于预购人个人，若在建工程承包商对预购房优先受偿不能，该公司自然会遭受一定损失，但这种打击一般不致令整个公司土崩瓦解，但若预购人个人就预购房不能优先获取，则令其个人或家庭居无定所，流落街头。故此有必要赋予预购权利优先于在建工程承包商优先受偿权的效力，以利于维护社会的稳定。
3.在建工程承包商可通过预售登记查询以及对应付购房款主张优先受偿等途径适当防范其优先受偿权对抗不能的风险。前文已经指出，预购权利只有经预售登记后才具有物权效力。故预购权利优先于在建工程承包商的优先受偿权是以预售登记的办理为前提的。鉴于预售合同已办理登记，在建工程承包商可通过查询及时获知在建工程的售卖情况，掌握购房款的支付状况，从而考虑通过适当途径对在建工程预售房产的已支付部分转让价款及时主张权利，以防范其工程款不能收回的风险。若在建工程承包商行使其优先受偿权时，预购人尚未支付完毕购房款，在建工程承包商可在保障预购人优先获得预购房实物的前提下，就预购人应付购房款主张优先受偿权。
4.以权利成立的先后来确定在建工程承包商优先权与预购权利之间的效力顺序，目前在法律上尚难以操作。我国合同法第286条规定了在建工程承包商的优先受偿权，但未规定其登记制度。故在建工程承包商的优先受偿权成立时间应以何时开始计算，法理上不无争议
。既然在建工程承包商优先受偿权的成立时间不好确定，依时间先后来确定其与预购权利之间的效力顺序也就不好操作了。
5.在建立了在建工程承包商优先受偿权登记制度的前提下，确认登记在先的在建工程承包商优先受偿权优于预购权利，可能对商品房预售制度的功能产生消极影响。因在建工程承包商为争揽工程，多存在垫资承建的现象。在在建工程承包商优先受偿权登记制度已建立的情形下，在建工程承包商为保障其权益，极可能于在建工程承包合同签订伊始，即在在建工程预售前，就对其优先受偿权进行登记。这就必然令预购人可能面临其权利对抗不能的风险，使得预购人对在建工程预售望而却步，影响在建工程的预售前景，进而影响商品房预售这种对买卖双方两便的交易制度优势功能的发挥。
本处所指在建工程抵押权，是指开发商与银行或其他债权人约定就在建工程设立的抵押权
。前文已经指出，依据《在建工程司法解释》似可推出支付了全部或大部分购房款的预购人的权利优先于在建工程抵押权的结论；这种不论预售登记的办理与否，简单赋予预购权利优先效力的处理明显存在不当，严重危害了银行等在建工程抵押权人的利益，损害了抵押担保制度的功能。笔者认为，在预购权利物权效力以预售登记的办理为生效要件的前提下，预购权利不可绝对优先于在建工程抵押权，其间的效力对抗关系应因预售登记与抵押登记办理时间的先后顺序不同而不同
。
1.预售登记先于抵押登记。在此种情形下，预购权利应当优先于在建工程抵押权。理由有：
（1）这种效力顺序在实质上并未损害抵押权的利益。因预售登记设定在前，一方面抵押权可以通过查询获知对其抵押物已存在预售的事实，从而估量其接受这一抵押可能遭遇的风险；另一方面，若抵押权人实现抵押权时，预购人尚未支付完毕购房款，抵押权人可以在保障预购人优先获得预购房的前提下，就该部分购房款主张优先受偿。
（2）这种效力顺序安排保持了预购权利与在建工程承包商优先受偿权、在建工程抵押权之间效力顺序的一致性。前文已指出，办理了预售登记的预购权利在效力上优先于在建工程承包商的优先权。而依国外立法惯例及法理上的一般原则，在建工程承包商的优先受偿权是优先于在建工程抵押权的。本处在预售登记先于抵押登记的前提下，将预购权利优先效力列于在建工程抵押权之前，显然与上述顺序安排保持了逻辑上的一致性。
目前国内学术界有一种观点，主张在预售登记在先的情形下，开发商对预购房所作的任何处分行为都是无效的
，显然，这里的处分行为应当包括开发商就在建工程设定抵押的行为。笔者认为，这种处理固然可以保障预购人优先于在建工程抵押权人获得预购房，但因此而否定抵押权效力似无必要。事实上，在确认抵押权有效，但预购权利优先于抵押权的前提下，抵押权人仍可能在行使抵押权时就预购人应付购房款主张优先受偿。倘若因预售登记在先而认定抵押无效，抵押权人无法就此而优先受偿了。鉴此，笔者认为，在预售登记在先的情形下，仍确认抵押权有效但赋予预购权利优先于抵押权的效力，这样一方面可保障预购人优先获得预购房，另一方面还可以相对保护抵押权的利益，符合法律以“权利保护”为本旨的原则。故在预售登记先于抵押登记的情形下，不宜通过否定抵押权效力的方式保护以预购人的利益。
2.抵押登记在前，预售登记在后。抵押登记在前，开发商将在建工程中的房产预售并办理预售登记的，属于抵押期间抵押人转让抵押物的情形。我国担保法第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物”。但国内学者对上述规定多有批评，认为这一规定完全否定了抵押权的追及力，有悖于抵押的基本理论
。从民法的基本理论来看，抵押权为支配抵押标的物所有担保价值（交换价值）的权利，对于不妨碍标的物价值的处分及用益行为，没有干涉的必要，从而抵押权设定后，不妨碍再设定次序在后的抵押权或新创标的物的用益关系，甚或将标的物出卖于第三人
。故抵押人的处分行为不应影响抵押权的效力。法国民法典第2166条规定，对于不动产“具有已登录的优先权或抵押权的债权人”，不管该不动产转让于何人，仍保留其权利，并依债权的次序或登录的顺序取得清偿。我国台湾地区民法典802条规定，不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但是抵押权不因此而受影响。
参照上述原理及立法惯例，笔者认为，我国前述担保法关于抵押物转让的规定应予修改，不应限制抵押物的转让，但应赋予抵押权以追及力，即抵押权不因抵押物的转让而受到影响，无论抵押物辗转流通到什么人手中，抵押权人都可以依法对已转让的抵押物主张抵押权。但在确认抵押权追及力的前提下，确认开发商有权预售在建工程中部分房产，且该预售行为已获预售登记，若此时确认预购权利有效并具有物权效力，自然会引起抵押权的追及力与预购权利物权效力的对抗问题。若依据抵押权的追及力原理，此时抵押权人仍有权对预付房产进行优先处分，即预购权利不能对抗抵押权。但前文已经指出，在建工程承包商优先受偿权优先于在建工程抵押权，而办理了预售登记的预购权利又优先于在建工程承包商的优先受偿权。如此便形成了效力优先关系的循环怪圈。倘若认定抵押权的追及力不能对抗预购权利，对抵押权人来说又明显不公，毕竟抵押权登记在先，抵押权人无从控制防范开发商再预售转让在建工程中房产的风险，同时，这一处理也有悖于抵押权追及力的普遍原则。
为避免上述循环怪圈，同时又能维护抵押权的追及效力，在抵押登记在前，预售登记在后的情形下，可确认预售合同有效，但其预售登记行为无效，预购权利不能获得物权效力，从而保障抵押权追及力的实现不受阻碍。这一效力安排对预购人来说亦是公平的，因抵押登记在先，预购人完全有条件在预售合同签订前获知抵押设立的事实，从而预知其权利因预售登记无效而不具物权效力的可能法律风险。
现实中曾发生这样的情形，开发商在工程竣工后，将部分房产出租给承租人使用，后又将该房产以预售形式转让给预购人并办理预售登记；或在工程竣工后，开发商又悄然将预售房租予承租方使用。上述情形即会产生预购权利与承租人权利的效力对抗问题。笔者认为，预购权利与承租人权利之间的效力对抗关系，应依据预售合同办理预售登记的时间与租赁行为发生的时间先后来确定：
1.租赁行为发生于预售登记之前，则承租人的权利可以对抗预购权利，即预购人无权主张解除租赁合同，应继续承受租赁关系。预售合同在性质上应属房产买卖合同，依照民法中“买卖不破租赁”的原则，承租人在租赁合同中拥有的承租权应对买受人即预购人继续有效。预购人可以承继出租人的地位，但无权要求解除租赁合同。这一处理符合法律公平的原则，因租赁行为发生于预售合同签订前，预购人应有条件通过有关途径获知租赁行为发生的事实，可以预知预购已出租的房产对其权利日后实现的消极影响，从而选择不购买该房产。
2.预售登记在前，租赁行为发生在后，则预购权利人可以对抗承租人权利，即在受领预购房产时有权要求解除租赁合同。这一效力顺序安排亦体现了法律赋予预购权利物权效力，优先保护预购权利的目的。同时，这一处理在实质上也不损害承租人利益，因预售登记在前，承租人可以通过查询获知拟租房产已预售的事实，从而充分预知其可能面临的法律风险。
预购人之间的权利对抗关系包括两方面：
1.已办理预售登记的预购权利与未办理预售登记的预购权利的效力对抗关系。前文已经指出，预售登记的办理为预购权利物权效力的生效要件，故未办理预售登记的预购权利不具有物权效力，不能对抗已办理预售登记的预购权利。
2.均已办理预售登记的预购权利之间的效力对抗关系。同一房产被两次预售并办理预售登记，在性质上仍属“一物二卖”之情形，但此时不能简单采取买卖合同中一物二卖的处理原则，以买卖标的实际交付情况来确认买卖标的物所有权的归属。因预售合同已办理预售登记，预购权利均已获得物权效力，此时应以预售登记时间先后来确定预购房所有权的优先获得方，即预售登记在前的预购人有权优先获得预购房的所有权，预售登记在后的预购人仅能向开发商主张违约赔偿责任。这一处理一方面符合法律通过预售登记赋予预购权利优先效力，保护预购权利不受侵害的目的；另一方面也体现了法律公平原则，因预售登记在后的预购人完全可以通过查询获知其拟购买的预购房已存在预售的事实，从而预知其可能面对的法律风险。
综上所述，预购权利的物权效力至少应包括如下内容：
1.办理了预售登记的预购权利优先于一般债权人获得预购房；
2.办理了预售登记的预购权利可以对抗在建工程承包商的优先受偿权，即预购人可以优先于在建工程承包商获得预购房产；
3.若预购权利预售登记在前，预购房所涉在建工程抵押权登记在后，则预购权利可以对抗在建工程抵押，预购人可以优先于在建工程抵押权人获得预购房产；若在建工程抵押登记之前，预售登记在后，则预购权利的预售登记无效，预购权利不具物权效力，不能对抗在建工程抵押权，在建工程抵押权人仍有权对预购房行使抵押权；
4.若预购权利预售登记在前，开发商出租预购房产的租赁行为发生在后，则预购权利可以对抗承租人权利，预购人有权在受领预购房时要求解除租赁合同；若开发商出租预购房产的行为在前，预购权利预售登记在后，则预购权利不能对抗承租人权利，承租合同对预购人继续有效。
5.已办理预售登记的预购人优先于未办理预售登记的预购人获得预购房产；若同一房产被两次预售并办理登记，则预售登记在先的预购权利优先于预售登记在后的预购权利。
综上所述，笔者以为，确定商品房预购权利的物权效力，对商品房预购人利益影响重大，有利于保护其弱势地位，对于维护我国房地产市场健康发展，甚至全社会的稳定均有着重要意义，我国法律应从配套登记制度、生效要件、效力内容等方面对预购权利物权效力予以全面规定，惟此才能在有效保护预购人权益的同时，维护其他相关利益人的权益，从而显示对法律公平、公正原则的充分尊重。