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第一章
《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》概述

1995年10月27日,最高人民法院下发了《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(法〔1995〕140号,以下简称《纪要》),在有关期货交易的法律、法规不完备的情况下,该《纪要》对指导期货纠纷案件的审理起到了一定的积极作用。随着期货市场的发展,人民法院在审理涉及期货纠纷案件的过程中遇到了一些新情况和问题。随着金融秩序的整顿,特别是以《期货交易管理暂行条例》(以下简称《条例》)的实施为标志,我国期货市场出现了规范运行,稳步发展的新局面。从人民法院审理期货纠纷案件的情况看,尚有许多问题需要解决。同时,随着期货市场的规范发展,和我国加入WTO,我国市场经济会得到全面发展,金融期货市场也必将建立健全和发展。必定会发生一些新类型期货纠纷案件。因此,为规范这方面的审判工作,同时为适应经济全球化,有必要对审理期货纠纷案件作较全面的司法解释,并使之具有一定的前瞻性。最高人民法院民事审判第二庭在承继《纪要》行之有效的规定基础上,结合审判实践经验,制定了《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》),现对《规定》的基本情况概述如下。

一、《规定》的起草过程

1999年7月21日,最高法院院领导批准对《规定》立项,由民二庭着手起草工作。

第一阶段,1999年9月,最高法院民二庭将《规定》初稿发江苏、山东、上海等17个期货纠纷案件较多的高级人民法院征求意见。同时,先后在宁波、无锡、潍坊市召开座谈会征求了意见,在此基础上形成第2稿;2000年1月,借中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)召开期货工作座谈会之机,民二庭派员到会,就《规定》听取了证监会、期货交易所、部分期货公司的意见,经修改后形成第3稿;同年2月,以民二庭综合组为主,并邀请证监会的有关同志参加,利用一天时间对《规定》进行讨论、修改形成第4稿;同年4月,在全国高级人民法院经济庭庭长座谈会上,对《规定》进行讨论,修改后再次征求证监会期货部的意见,形成第5稿。这一阶段主要是总结纪要实施4年来的审判经验,将新情况、新问题尽可能全面地体现在《规定》中,例如按金交易已取消,增加了涉及经济犯罪内容的处理办法等,全文从40条陆续增加到70条。

第二阶段,2001年5月,与证监会座谈,修改形成第6稿;同年6月,在大连、上海召开两次期货交易所、期货公司及有关法院参加的座谈会,修改形成第7稿;同年6月底,经与证监会期货部进一步修改,形成第8稿;同年7月,经与广东、海南部分法院和期货经纪机构座谈,修改形成第9稿。同年8月8日,经与证监会研究,修改形成第10稿;同年8月28日,经与部分专家座谈,修改形成第11稿;同年9月6日,经与证监会举办专家定稿会,修改形成第12稿;同年9月10日~11月10日,经本院民二庭全庭三次座谈研究,修改形成第13稿;同年11月经研究论证,形成第14稿。第二阶段重点对《规定》的结构进行调整,删去已经过时的内容,增补期货市场出现需调整的新情况。例如大幅度缩减无效合同的范围,删去涉及经济犯罪的认定与处理;增加侵权行为与举证责任两部分,同时规定居间介绍人、确认交易结果、持仓透支等民事责任承担等;整个解释由12部分,增加为13部分,条文调整为69条。

第三阶段,2002年上半年经研究修改形成第15稿;同年10月经征求中国证监会、各期货交易所、期货业协会及本院有关部门的意见,修改形成第19稿。第三阶段侧重对司法解释主流观点的研究、论证、推敲,力求保持准确性、前瞻性,例如对是否进行风险揭示说明、全权委托的后果、交易结果通知的后果、透支与平仓的责任范围等,均明确划分了比例,便于各级人民法院掌握和执行。

第四阶段,2003年2~5月,将第20稿作为送审稿向最高法院审判委员会提交讨论。审判委员会从宏观与微观的结合上,从较高的层面出发,既对司法解释的正确适用法律作出分析,亦对适用法律、行政法规,以及参照规章、规则的原则作出明确阐述。同时对取消人民法院对期货交易中违规行为的制裁取得共识。从维护市场交易秩序出发,正确认识各市场参与主体的权利义务,并对期货交易所、期货公司的民事责任承担比例与豁免进一步作出审慎而公正的划分。本司法解释颁布通过时实际已经是第24稿,全文分为13个部分,共计63条。几乎每一部分都有新内容的规范,特别是交易行为、透支交易、强行平仓、实物交割、保全和执行等环节,对市场参与主体的民事责任规定具体、明确,具有较强的可操作性。

二、关于总则部分的主要问题

(一)关于适用的原则

1.取消了《纪要》规定的正确适用法律的原则。《纪要》是在有关期货交易的法律、法规不健全的情况下,为指导人民法院正确处理期货纠纷案件而对适用法律原则作出的规定。鉴于《条例》的颁布及证监会相继发布了《期货交易所管理办法》《期货公司管理办法》《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》《期货从业人员资格管理办法》等规章,使人民法院审理期货纠纷案件有了依据和参考。因此,《规定》在审理期货纠纷案件应当适用的原则中取消了“正确适用法律的原则”。也就是说,即使不强调“正确适用法律”,也必须首先严格依法办事,两者并不矛盾。

2.承继了《纪要》规定的三项原则。考虑期货交易的特点和审判实践经验,为有利于规范期货公司、客户的期货交易行为,增强期货公司、客户的风险意识、责任意识,预防并减少期货交易风险,《规定》保留了《纪要》中确定的,且被审判实践证明是行之有效的审理期货纠纷案件应当遵循的三项原则,即风险和利益相一致的原则(第一条);尊重当事人合法约定的原则(第二条);过错和责任相一致的原则(第三条)。

3.增加了严格合同责任原则。《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定,确定了违反合同应当适用的严格责任原则,即一方当事人虽无过错,但只要不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,就应当承担民事责任。为此,在《规定》第二条中增加了适用严格责任原则。

4.增加了“相关规章、规则凡与法律、法规不相抵触或法律、法规未作规定的,应当作为审理期货纠纷案件的参照依据”的规定,但不得直接引用,相应地考虑到了期货市场的特殊性和国际上的通常做法(附则原第六十六条,经审判委员会讨论,删去此条,但强调在培训、著作时要讲清楚)。

(二)关于管辖

1.关于期货交易中合同纠纷案件的管辖。期货交易中的合同纠纷主要有两种:一是委托合同;二是期货经纪合同。对合同纠纷和侵权案件,应当依据《民事诉讼法》第二十四条、第二十五条和第二十九条的规定确定管辖。对涉及期货交易中的合同履行地,《规定》作了明确规定:即期货公司、期货公司营业部为当事人的,确定期货公司、期货公司营业部住所地为合同履行地。后来根据各方面的意见,修改为“合同履行地为经纪行为实际发生地”,正式通过时,又改回原意见(《规定》第五条第一款)。

2.关于实物交割纠纷案件的管辖。实物交割实际为仓单交割,仓单交割在期货交易所进行。交割期过后,买方与卖方进行实物交收。考虑期货交易所在交割违约中要承担履约保证责任,根据证监会的建议,因实物交割发生纠纷,确定期货交易所住所地为履行地(《规定》第五条第二款)。

3.关于违约与侵权竞合纠纷案件的管辖。《合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”根据期货纠纷案件存在着违约与侵权竞合纠纷案件的实际情况,《规定》对违约与侵权竞合纠纷案件的管辖,作了“尊重当事人的选择权”的规定。当事人未作选择的,“以当事人起诉状中在先的诉讼请求确定管辖”(《规定》第六条)。

4.关于期货纠纷案件的级别管辖。《规定》仍沿用了《纪要》中“期货纠纷案件由中级以上人民法院管辖”的规定。同时规定,高级人民法院可指定所辖基层人民法院受理期货纠纷案件。取消了《纪要》中有关高级人民法院管辖期货纠纷报最高法院批准的规定(《规定》第七条)对于原规定涉外、涉港澳台期货纠纷案件的管辖,因目前并无这类案件,考虑到国内、国际经济形势的发展,对此类案件的管辖未提前作出规定,对于与国际接轨并不矛盾。也有一种意见认为应当提前作出规定,以适应我国加入WTO的需要。

(三)关于无效合同

根据《合同法》的有关规定和期货交易纠纷的实际情况,《规定》将期货交易中的无效民事行为作了以下规定:

1.无效期货交易合同的种类。规定期货经纪合同无效有四种情况。其中《条例》第二十九条第二款规定期货公司“不得接受公司、企业或者其他经济组织以个人的名义委托进行期货交易,不得将受托业务进行转委托或者接受转委托业务”。为此,一种意见认为《规定》在《纪要》的基础上,应增加上述情况为期货经纪合同无效(《规定》第十三条);一种意见认为无须对此作出规定。

2.对以欺诈手段诱骗客户违背真实意思签订期货经纪合同的,即可撤销的民事行为作了规定(《规定》原第十二条,后以缩小无效范围为由将该条删去)。

3.对无效或可撤销的期货交易行为,依据《合同法》第五十四、五十八、五十九条的规定处理,同时还对无效合同后果的处理作了规定(《规定》第十四条、第十五条)。

(四)关于主体资格及相关民事责任

与主体资格相关的民事责任主要有以下几种情况:一是主体发生合并、分立引起的民事责任。

根据《民法通则》第四十四条第二款的规定,应当由变更后的法人承担民事责任;二是法人的分支机构,即期货公司营业部违法或过错行为引起的民事责任,依照本院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第一百零七条的规定,分支机构有偿付能力的,应当自行承担。无偿付能力的,由期货公司承担;三是对期货公司工作人员的过错行为引起的民事责任,依据《意见》第五十八条的规定,由期货公司承担责任。同时对居间经纪人的身份与责任作出规定(《规定》第八条至第十二条)。

三、期货交易具体行为的认定与处理

(一)有关交易行为的认定与处理

在期货纠纷中,较常见的是因客户委托期货公司入市交易过程中涉及的纠纷。主要有以下几种情况:

一是格式条款及当事人约定引起的民事责任问题。格式条款违反《合同法》第四十条规定的,按《合同法》的有关规定处理。根据审判实践中常发生的情况,《规定》强调了当事人应当对下达指令交易的方式予以明确约定,否则,承担相应的法律后果(《规定》原第十七条,后予以删去)。

二是缔约过失引起的民事责任。在签订经纪合同时,期货公司有提醒客户注意《期货交易风险说明书》的义务,期货公司未履行该义务造成客户直接经济损失的,依据《合同法》第四十二条第(二)项(后改为第三项,主要是避免加大无谓的责任)的规定应当承担缔约过失责任,但证明客户已有交易经历(经验)的,应当免除期货公司的责任(《规定》第十六条)。

三是与全权委托有关的民事责任。《期货经纪公司管理办法》中规定了期货公司“不得接受客户全权委托”。为了有利于禁止期货交易中的全权委托行为,对因全权委托造成后果的,规定由期货公司承担80%(原为60%,主要考虑公司与客户信息之间的不对称)的主要责任。但法律法规另有规定的除外。同时,对与客户下达交易指令有关的问题作了根据过错程度承担相应民事责任的规定(《规定》第十七条至第二十四条)。

四是因交易结算结果通知引起的民事责任。《条例》第四十条规定,期货公司对客户指令交易的结果有通知的义务,客户根据期货公司的通知,对交易结果有确认的义务。审判实践中常因期货公司是否发出及客户是否收到了交易结算结果的通知发生纠纷。为解决此问题,《规定》强调了当事人之间应当明确约定。未作约定或者约定不明确的,对造成的损失,由期货公司承担主要责任,并对与交易结算有关的问题作了规定(《规定》第二十五条至第三十条)。

五是关于期货公司与客户之间法律关系的性质。过去,对期货交易中客户与期货公司委托行为的性质无明确规定,审判实践中认识不一,理论界争议也很大。根据《合同法》第二十二章的有关规定,一种意见认为《规定》应将期货交易中的委托行为,明确规定为具有行纪合同性质,一种意见认为没有必要明确予以规定。因此,对期货公司在期货交易中存在的“吃点”问题,即期货公司占有客户的差价利益,作了“客户提出要求的,期货公司应当将该利益返还客户”的规定(《规定》第二十四条)。原规定:期货公司与客户之间系行纪合同关系。期货公司超出客户指令价位的范围,将高于客户指令的价格卖出或低于客户指令的价格买入后的差价利益占为己有的,期货公司应当将该利益返还客户。

(二)关于透支交易的民事责任

透支交易是指客户在没有保证金或其交易保证金不足的情况下,占用期货公司或其他客户的资金,允许继续持仓或者进行期货合约交易的行为。根据证监会与各期货公司的要求,对透支交易的含义作出界定。透支交易引起的纠纷,主要发生在期货公司与期货交易所之间以及期货公司与客户之间。根据期货交易中存在的问题,主要作了以下规定:

一是规定了确认透支的标准。确认客户是否透支的标准,讨论中有两种意见:一种意见认为应当以期货公司规定的保证金比例为标准。虽然期货交易所对保证金比例作了规定,但为有利于防范风险,《条例》允许期货公司在一定比率范围内规定客户向期货公司交存的保证金高于期货交易所规定的保证金比例。因此,应当以期货公司规定的保证金比例作为确认透支的标准。另一种意见认为,期货市场是统一的市场,确认透支的标准应当是一致的。不同的期货公司规定的保证金比例标准不同,将导致同一客户在不同的期货公司进行交易,有的可能透支,有的不能透支的不同结果。《规定》采纳了第二种意见(《规定》第三十一条第三款)。

二是因通知追加保证金引起的民事责任。当期货公司的结算准备金(亦称交易保证金)或客户的交易保证金不足,期货交易所或期货公司有通知期货公司或客户予以追加的义务。根据审判实践中存在的问题,《规定》对通知追加保证金的方式是否有约定、约定是否明确等不同情况作了承担不同民事责任的规定(《规定》第三十二条、第三十三条)。

三是区分单方过错和双方过错的透支。单方过错透支指期货交易所允许期货公司或期货公司允许客户透支交易的行为。透支交易发生的亏损应当由期货交易所、期货公司、客户承担责任;期货交易所与期货公司、期货公司与客户之间约定分享利益,共担风险的属双方过错的透支,但期货交易所或期货公司责任重大一些,透支交易发生的亏损,期货交易所或期货公司应当承担主要责任;并规定占用款项应当予以返还。对原规定“对期货交易所或期货公司因透支交易获得的盈利和手续费应依法予以收缴”不再保留(《规定》第三十四条、第三十五条)。经审判委员会讨论,认为开仓透支期货交易所、期货公司均应承担主要责任,按照60%、80%的比例划分;而对于共担风险的透支交易,则规定为各方均担责任,各方是明知的,所以责任混同。

(三)关于强行平仓的法律责任

强行平仓是指市场行情变化引起期货公司或客户交易保证金不足,期货公司或客户又未按期货交易所或期货公司的规定及时足额追加保证金,期货交易所或期货公司对期货公司或客户没有保证金支持的持仓合约予以平仓的强制措施。根据审判实践中存在的问题,主要作了以下规定:

一是有关强行平仓通知的民事责任。期货公司与客户在期货经纪合同中应当对通知强行平仓的时间、条件、方式作出明确约定。《规定》对未作约定或者约定不明确的,期货交易所或期货公司是否履行了通知义务等,根据过错责任原则,区分不同情况作了规定(《规定》第三十六条、第四十条)。二是强行平仓产生的民事责任。《规定》对期货交易所或期货公司违规或违约强行平仓或超量平仓产生的损失,规定期货交易所或期货公司承担责任(《规定》第三十八条、第三十九条)。三是规定因市场等原因导致平仓不能时,责任自负(原第四十条,后删去,避免与第二十三条重复)。四是规定违规行为导致平仓损失的,责任自负(第三十七条)。五是规定平仓的费用自行承担(第四十一条)。

(四)关于实物交割的民事责任

实物交割是指期货合约到期时,根据期货交易所的交易规则和程序,交易双方通过该期货合约所载商品所有权的转移,了结到期未平仓合约的过程。实物交割实际是单证与款项交割。在合约最后交易日后的规定时间内,所有未平仓合约的持有者须以实物交割方式履约。客户的实物交割须由期货公司办理,并以期货公司名义在期货交易所进行。根据审判实践中存在的问题,《规定》作了以下规定:

一是明确了期货交易所与期货公司在实物交割中的地位与作用。期货交易所作为设计期货标准合约,提供期货合约交易的场所,一般情况下是不能成为期货纠纷案件当事人的。但在期货交易所为保证期货合约履行的担保人或有过错的情况下,则应当成为诉讼当事人,并承担相应的民事责任。在实物交割中,客户的买卖是通过期货公司在期货交易所进行的。期货交易所或者期货公司拒绝期货公司或者客户实物交割申请造成损失的,应当承担赔偿责任(《规定》第四十三条)。

二是规定了交割违约的民事责任。在交割期限内,期货交易所主持买卖双方进行单、款交割。在交割过程中违约的,违约方应当承担违约责任,期货交易所承担履约担保责任。违约造成对方损失的,还应承担赔偿责任(《规定》第四十四条、第四十五条)。

三是明确了期货交易所与交割仓库的法律关系。交割仓库是经期货交易所审定注册的,为履行期货合约实物交割而由期货交易所指定的交割地点。有的意见认为期货交易所与交割仓库之间系委托合同关系,但因存在争议,本《规定》没有明确表态。在交割期过后规定的时间内,买卖双方进行实物交收。因实物交收发生的纠纷,期货交易所应当作为一方当事人承担连带赔偿责任。期货交易所承担责任后,可依法向交割仓库追偿(《规定》第四十七条)。

四是明确规定期货交易所承担责任的最后期限。通常情况下,期货市场参与者承担责任应当基于期货交易法律关系,而非现货交易环节中的民事责任。对于实物交割环节实际就是期货交易的最后阶段,一般对期货交易的结束有三种认识:一种认为期货交易以最后交易日为结束日,因为过后就是交割期;第二种意见则认为,应以交割期买卖双方交换仓单和付款为结束期货交易日的最后界限,只有办理了单、款交接,才真正意味着期货交易的最终结束;第三种意见则认为,期货交易所要承担保证期货合约履行的责任,而解除期货交易所的责任的最后期限是,在货物质量异议期内,买方未对货物质量提出异议,从此,期货交易所的保证责任就告免除。异议期的最后一日才是宣告整个期货交易环节全部结束的日期,否则,期货交易所的责任不能免除,就意味着当事人对期货交易的交割环节有争议,不能最后结账。第三种意见实际被《规定》所认可。

(五)关于保证期货合约履行

《条例》第四十八条规定,期货交易所应当在一定范围内承担保证期货合约履行的责任。

保证期货合约履行是指,对交易的任何一方不履行或不全面履行的,期货公司对其名下的期货交易代为履行。期货公司未能代为履行的,由期货交易所承担履行的保证责任。期货交易所未承担保证期货合约履行责任的,对造成期货公司或客户的经济损失承担赔偿责任(《规定》第四十八条)。规定追究责任的顺序,并对客户起诉期货交易所、期货公司为被告的情况作出规定(第四十九条)。

对于期货交易所的过错导致信息发布等紊乱,造成期货公司或客户经济损失的,应承担赔偿责任,但其本身没有过错的几种情况,例如委托软件开发商开发交易结算软件时,因突发性的、不可抗力原因,以及采取紧急措施等除外(第五十条、第五十一条)。

四、人民法院审理期货纠纷案件需注意的几个问题

(一)关于侵权责任的认定

规定了制造、散布虚假信息误导客户下单,以及私下对冲、对赌行为的认定与处理,并规定了此种损失的赔偿范围(第五十二条、第五十三条)。还对擅自以客户名义交易,挪用客户保证金、违反规定划转客户保证金的行为及后果作出规定(第五十四条、第五十五条)。本来期货交易中侵权的情况包括在交易的各个环节,在解释的各部分中均有涉及,但为引起重视,将几种常见的侵权行为专列为一章。

(二)关于举证责任的规定

《纪要》将“举证责任倒置”作为一个专题作了规定。举证责任倒置是指如果客户主张期货公司未入市交易,期货公司否认的,应由期货公司负举证责任。鉴于期货纠纷案件中涉及举证责任倒置的情况较多,为此,《规定》将应由期货公司负举证责任的情况在相关条款中作了具体规定。如:《规定》第五十六条第一款规定,“如期货公司不能举证证明已将客户指令入市交易,对造成客户的损失,期货公司应当承担赔偿责任”(后只将举证责任的字样保留,未写明承担责任的大小)。第五十七条中也作了同样规定。尤其根据《条例》第三十六条第四款明确规定,“期货公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码”。期货交易所认为,期货交易中尚遗留有混码交易问题,《条例》颁布后,也难免发生新的混码交易,有必要对违反《条例》进行混码交易发生的后果作出规定。为此,《规定》规定混码交易的结果,由期货公司承担,但期货公司举证证明交易真实的除外。对期货公司依法应当予以民事制裁(《规定》原第五十九条)的规定删去。在征求意见和修改过程中,有不少意见认为应将举证责任单列一章,我们经多次研究认为,鉴于期货交易的特殊性,将举证责任单列为一章予以规定。

(三)关于财产保全、执行中应注意的问题

近年来,为了解决审判实践中人民法院在对期货公司财产采取保全或执行中存在的问题,《规定》从以下几方面作了规定:

1.关于对期货公司营业部的保全问题

根据《条例》第二十六条第(五)项的规定,变更或者终止营业部应当经证监会批准,并在国家工商行政管理局办理变更手续。审判实践中,人民法院在对期货公司营业部采取财产保全措施时存在着以裁定或者其他形式宣布证监会对期货公司营业部不得批准转让或批准转让的行为无效的情况。为此,《规定》对存在的上述问题作了禁止性规定(第五十八条)。

2.关于冻结、划拨保证金问题

为了维护社会稳定,解决人民法院在财产保全和执行生效判决、裁定中冻结、划拨证券或期货交易所,证券公司、期货公司清算账户资金方面存在的问题,本院先后下发了《关于冻结、划拨证券或期货交易所、证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算账户资金等问题的通知》(法〔1997〕27号)、《关于贯彻最高人民法院法发〔1997〕27号通知应注意的几个问题的紧急通知》(法明传〔1998〕213号)。实践证明,上述通知的内容是可行的,绝大多数法院执行的也是好的,但仍有少数法院存在这样那样的问题。为此,有必要将上述通知的内容以该司法解释的形式予以规定(《规定》第五十九条、第六十条)。

3.关于冻结、划拨期货公司结算准备金问题

根据《条例》等有关规定,保证金分为结算准备金和交易保证金。结算准备金是期货公司为了交易结算向期货交易所专用结算账户交存的、未被期货合约占用的自有资金。结算准备金的最低余额由期货交易所规定。交易保证金是期货公司在期货交易所专用结算账户确保期货合约履行、已被期货合约占用的保证金。为保证期货交易的顺利进行,《规定》就人民法院对期货公司的结算准备金予以冻结、划拨问题作了限制性规定,即期货公司有其他财产的,首先执行期货公司的其他财产;在期货公司结清所有持仓的情况下,可以对其结算准备金予以冻结、划拨(《规定》第六十条)。

(四)关于《规定》实施的效力

附则对期货公司与客户的概念作出规定;对本《规定》的适用作出明确规定,即本《规定》下发之前发生的未审结案件,适用当时的司法解释及原《纪要》,但原《纪要》等未作规定或规定不明确的,参照适用本《规定》;本《规定》自公布之日起施行。原征求意见稿所称《纪要》废止是需要一定时间的,不会马上废止,应当允许以前的行为适用当时的规定,待以前的案件均得到解决以后,纪要才会失去其继续存在的必要,完全按照新的司法解释规定办理。 +IXF31yd60hdon+7u774FeNYXJeeESspwUnbbhyk00EhM5ZQ6lNv9GydVRkq1HYJ

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