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万鄂湘
“一事不再理”是各国司法制度中的一个重要原则，但在国际私法的理论中不被承认，两国法院都有管辖权的国际民商事纠纷，一国法院的判决往往难以得到有关另一国法院的承认与执行，在一国法院败诉的当事人还可以在另一国法院重新起诉，即会引起平行诉讼问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见〉》第306条只是规定我国法院可以受理外国法院已做出过裁判的案件。可是这一原则是否能在内地和香港的法院之间适用是一个前所未见的新问题。司法实践中就遇到了内地当事人在香港法院败诉以后是否还能在内地法院再次起诉的问题。在“一国两制”原则下，内地和香港不是国与国之间的关系，但香港实行的法律，包括其司法制度与内地是大不相同的，香港法院有司法终审权，我国的司法实践也是将涉港民商事纠纷比照涉外民商事纠纷来处理。那么，内地与香港之间的民商事管辖权冲突到底是应该遵循“一国”的精神，还是应该按照“两制”的原则来解决呢？针对上述问题，学术界和司法实务界有两种对立的观点：一种观点认为内地法院应该受理，因为涉港、澳、台的案件一直比照涉外案件处理，香港法院有终审权并与内地实行完全不同的程序法和实体法，按香港法律判决的案件在内地按内地法律判不一定结论一致，显然有一事再理的必要，否则对内地当事人不公平。因此，应该在“两制”的概念下实行“一事可再理”。另一种观点认为内地法院不应受理，因为港、澳、台与大陆之间的法律冲突是在一个主权国家之内不同法域之间的区际法律冲突，不能将港、澳、台法院的判决完全视为外国法院的判决，而应该在“一国”的前提下尊重港、澳、台法院的终审管辖权及其裁判的结果，内地法院无权对港澳台法院做出的终审判决的案件立案再审。但是，如果按“一国”的精神适用“一事不再理”原则，是否应该有一个对等条件，即香港方面也应同样对内地法院的终审判决适用同一原则呢？
此外，还有一个关于诉讼时效中断的问题。原告在内地法院起诉，但诉讼时效已过，被告提出原告是在诉讼时效过后提起诉讼，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告出具证据证明，他在诉讼时效期内已向香港法院起诉或申请保全货物，应该构成时效中断，因为民法通则第140条有关诉讼时效中断的条件规定并不要求在何地、何国提起诉讼，只要提起诉讼就当然构成时效中断。原告的主张是否有法理依据？如果原告在国内的诉讼涉及的被告与其在国外或境外的诉讼中的被告不同，但涉及的部分事实相同，比如原告针对海商海运合同中的承运人的申请在境外或国外法院扣船的行为，是否构成国内诉讼的时效中断？
根据我国法律，三资企业是中国法人，三资企业之间、三资企业与其他中国法人之间产生的纠纷只能适用我国法律解决。但是，三资企业中有不少外商独资企业和外资控股企业，他们的注册和营运资本主要是外资，公司的高级管理层都是外籍人员，他们的商业习惯伴随他们熟知的本国法或国际条约形成，比如合同文本签字就生效等等。如果外商独资企业或外商控股企业之间以及他们相互之间的合同约定适用其共同熟悉的境外法、外国法或国际条约，甚至约定由外国法院或境外法院管辖合同纠纷，这类约定是否有效？如果我国法院认定无效，是否违背“当事人意思自治”原则？如果我国法院认定有效，是否会在其他三资和其他中国法人中产生另外一种法院适用不平等的后果？
此外，没有涉外因素的国内案件，是否可以适用我国参加的国际条约？在什么条件下可以适用？是直接适用还是通过国内法转致适用？烟台海上救助打捞局与山东荣城市龙须岛渔业公司、荣城市落凤岗渔业公司船舶油污损害案直接涉及了上述问题。但有一点是比较明确的，即如《联合国国际货物销售合同公约》和《世界贸易组织协定》这类明确规定仅适用于“不同国家的当事人之间签定的合同”和“成员方之间的协议”，是不可能直接适用于没有涉外因素的国内案件的。
在我国的涉外商事审判的司法实践中，默示援引仲裁条款出现过三种情况：
1.相同的当事人签订两份合同，前一份合同含有仲裁条款，后一份合同中没有仲裁条款，但约定“合同其他条款和条件不变”。后一份合同是否由于这一约定而受前一份合同中的仲裁条款的约束？
2.合同当事人的一方将含有仲裁条款的合同的权利与义务转让给第三人，转让合同中没有仲裁条款，但约定“合同其他条款不变”。原合同中的仲裁条款对转让后的双方是否有约束力？
3.相同的当事人在签订一个含有仲裁条款的合同后，又签订了一个补充合同，不仅约定补充合同“为前一合同不可分割的一部分”，而且约定了与原合同不同的仲裁机构，两份合同中的不同仲裁条款是否可以相互独立？
对于第一种情况，最高人民法院在有关“塞浦路斯玛赛尔公司申请承认与执行仲裁裁决案”的批复中已作了肯定的回答。但是，第二种和第三种情况引发的争论相当激烈。一种观点倾向于承认默示援引仲裁条款，但反对意见认为，合同的转让涉及第三方的权利与义务，仲裁方式的选择涉及当事人的人格意志，不能通过默示转让；合同的补充或修改都是当事人的真实意志体现，除非修改或补充合同明确约定原合同中的仲裁条款被修订，否则，两个仲裁条款都有效。
1.“Any party to the dispute may refer to arbitration at Stockholm according to ICC rule.”这一约定条款产生的问题是，如果仲裁条款的一方不选择仲裁，而是在我国法院提起诉讼，人民法院是否有管辖权？一种观点认为，该仲裁条款中的“may”给予了当事人选择仲裁和诉讼的权利，而没有施加一种必须提起仲裁的义务。而且，一方当事人是自愿选择诉讼，而不是选择仲裁，法院不行使管辖权理由不充分，而且会剥夺当事人的选择权。如果是一方当事人首先选择了仲裁，另一方对不利于本方仲裁裁决提出撤销请求，倒是应该维持仲裁的结果。但另一种观点认为，仲裁条款中的“may”主要是修饰主语并与主语“any party”搭配使用的，体现的选择只是当事人的任何一方都可以作为仲裁申请人的选择，即类似汉语中的“任何一方都可以”，而并没有给当事人再次选择仲裁或诉讼的权利，否则所有类似的仲裁条款将失去应有的诚信基础。此外，司法对仲裁条款效力的审查应充分尊重当事人的合意，如果仲裁条款是可以执行的，就应该鼓励当事人积极选择仲裁，诉讼只能作为最后的手段，而非首选或惟一的手段，如果仲裁违反有关程序或出现其他应撤销的事实，司法审查还可以用作最后的手段，这样可以在社会上促进诚信守约之风气，而不是助长毁约之风。
2.“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，各方应通过友好协商解决；如果不能协商解决，应提交北京中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方都有拘束力。或者凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，各方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交企业所在地仲裁机构，根据该仲裁机构的仲裁程序进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方都有拘束力。或者凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，各方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交仲裁。仲裁在被诉人所在国进行。在中国，由中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁。在（被诉人国名），由（被诉人国家的仲裁组织名称）根据该组织的仲裁程序进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方都有拘束力。”这一约定条款产生的问题是，多重选择仲裁机构是否属于对仲裁机构“约定不明确”？该条款是否有效？一种观点认为，上述仲裁条款有关仲裁机构的约定不明确，有多重选择性，应归于无效。另一种观点认为，上述仲裁条款虽然约定了几个可供选择的仲裁机构，但几种选择相互冲突的可能性不大。只要冲突不出现，该仲裁条款就是可以执行的，可以执行的仲裁条款就应该是有效的。
有一次，我陪同朱镕基同志会见国际商会主席及其仲裁院主席时，国际商会仲裁主席直接向朱镕基同志提出了这一问题。根据我国仲裁法第16条和第18条的规定，我国不承认临时仲裁，即仲裁条款必须有约定的仲裁机构才有效，司法机关的实践也是将没有约定仲裁机构的仲裁条款判为无效。仲裁院主席提出，如果一德国公司与中国公司在合同中约定，根据国际商会规则在上海仲裁，具体条款是：Arbitration：ICC rules，Shanghai shall apply.这种约定是否有效？能否推定选择国际商会的规则同时就意味着选择了国际商会仲裁院作为仲裁机构，因而达到了仲裁法的要求？否则中国就有违反世界贸易组织关于服务贸易自由原则的嫌疑，因为国际商会仲裁院不能像其在其他80多个国家那样在中国受理仲裁案件。有关该问题的争论也有两种观点。一种观点认为，此条款仅选择了规则，并没有选择仲裁机构。如果要理解此条款已暗含了仲裁机构的选择，倒是应该理解为选择了中国国际贸易仲裁委员会上海分会，因为条款中有上海作为仲裁地点的选择，而且中国国际贸易仲裁委员会上海分会是众所周知的受理涉外贸易仲裁的机构。另一种观点认为，选择国际商会的仲裁规则，就等于选择了国际商会仲裁院作为仲裁机构，因为国际商会的仲裁规则是由国际商会仲裁院负责执行的。
由此争论诱发的另一个问题是，如果此仲裁条款有效，并由国际商会仲裁院在上海进行仲裁，其做出的仲裁裁决是该作为国际仲裁机构做出的裁决，还是应作为国内仲裁机构做出的裁决看待？如果作为国际仲裁机构做出的裁决，它就应该理解为《纽约公约》意义下的外国仲裁机构做出的裁决，需要经过我国司法机关的承认才能执行，反之，就应该如中国国际贸易仲裁委员会做出的裁决一样，可以直接到我国司法机关申请执行。
仲裁法第58条和第70条都规定，只有当事人才有权申请撤销仲裁裁决。如果一个仲裁裁决的结果处分了没有参加仲裁者的利益，他也没有权利申请撤销仲裁裁决的资格。这种结果对没有参加仲裁的人是不公平的。因此，能否对第58条和第70条中所规定的“当事人”作适当的扩充解释？即“当事人”不仅包括“参加仲裁的当事人”，而且也包括“有权参加仲裁的当事人”。然而，这种扩充解释又带来一个问题：“有权参加仲裁的当事人”是否应包括没有参与签订仲裁协议的当事人？
虽然我国民事诉讼法第247条规定了7种涉外诉讼的送达方式，但我国涉外民商事案件的送达成功率不足30%，70%多的都因送达不成功而无法启动诉讼程序。随着我国加入世界贸易组织，越来越多的外国企业到我国境内设办事处、代表机构，但更多的是设立分公司。那么，涉及这些外国企业的诉讼是否可以向其分公司送达？如果其分公司拒绝接受，是否可以留置送达？如果该分公司以没有总公司的授权为由拒绝接受并缺席审判，我国法院的终审判决是否可以针对该分公司执行？此外，在民事诉讼法第247条规定的7种送达方式用尽之后仍然不成功，是否可以尝试其他方式，如当事人、代理人之间相互送达，传真、电子邮件和企业因特网址信箱送达？采用电子邮件和企业因特网址送达，如何确认被送达人已收到有关文书？
我国海商法没有关于记名提单的法律性质的规定，但国际海商实践中记名提单问题却已司空见惯，并在我国涉外民商事审判实践中引发了一系列的无单放货的法律问题；记名提单在什么条件下才是物权凭证？记名提单下的货物被承运人无单放货后应该由谁承担责任？是违约责任还是侵权责任？无单放货纠纷的诉讼时效怎么确定？无单放货产生的民事责任范围如何确定？如果提单持有人在承运人或代理人无单放货后，与收货人达成协议或调解，改变付款方式，直接由收货人向提单持有人付款，提单是否丧失物权凭证的性质？
倒签提单产生违约和侵权两种责任的竞合。就侵权责任来说，侵权行为的受害人和权利主张人与提单的关系成为争论的焦点。换句话说，没有正本提单的受害人是否有诉权？如果没有，受害人的损失如何得到补偿？如果有，所受损失与倒签提单行为是否应有直接的因果关系，侵权责任所产生的损失范围该如何确定？后一个问题又反过来引出另一个问题：倒签提单行为侵害了受害人的什么权利？
在涉外海事案件的审判实践中，常遇有在临近我国领海的公海上两艘外轮发生海事纠纷后选择我国的海事法院管辖争端的事例，武汉海事法院、广州海事法院、青岛海事法院等都先后审理过双方均为外国当事人的海事纠纷。尽管这些纠纷与我国没有任何连接点，但毕竟海事纠纷发生地离我国领海较近的公海，我国海事行政和司法机关处于比当事人国籍国的同类机关更为有利调查取证和更为方便审理的地位。但是有些涉外商事纠纷，同样与我国没有任何连接点，开庭审理起来却非常困难：证人缺乏，证据不全，调查取证不易，无法做出公正的判决。相比较而言，我国法院处于更不方便的地位。然而，这类不方便要到实体审判时才能发现。如果开庭审了一半才发现无法继续审下法，是否可以不方便管辖为由驳回起诉？如果驳回起诉，对我国的司法主权有何利弊影响？
以上热点问题有的已经通过最高人民法院的案例或司法解释作出了回答，有的正在征求有关方面的意见，有的还在争论之中，没有定论。希望我国法学界的专家、学者们积极参与讨论，提出并论证你们的观点。更希望上述问题的提出和解决能成为我国法学理论界和司法实践部门共同合作的新渠道。