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【问题解析】
在公司设立过程中以拟设立的公司的名义与他人签订的合同，在公司设立成功与设立失败的情况下，其权利与义务的归属是不同的。
1.公司设立成功的情形。从发起人设立公司到公司正式成立，需要经过一段时间，这段时间内的公司雏形，称为设立中公司。设立中公司的最终目的在于设立一个有独立主体资格的法人，它与成立后的公司密不可分。发起人，是指为了设立公司通过发起人协议组成的团体，其权限范围是与公司设立有关的行为，在此权限范围内发起人可以以设立中公司的名义进行对外活动，如签订合同等等。不同情况下合同权利与义务由谁承担，首先要弄清楚设立中公司的法律地位问题。
设立中公司的法律地位应该首先从设立中公司与发起人的关系来看。发起人作为一个整体，属于设立中公司的机关，对外代表设立中的公司进行创立活动，履行设立义务。当公司合法成立时，发起人作为一个整体便不存在。由于设立中的公司与成立后的公司其实体是同一的，所以，发起人因设立行为所生的权利义务自然归属于将来成立的公司。当然，发起人所为的设立行为必须经过创立大会审议并确认其正当性。如果发现发起人有不当行为，应由发起人自己承担责任。如果公司虽然合法成立，但公司创立大会拒绝承担设立行为所产生的部分权利义务，发起人对公司拥有诉权，可以由法院裁定公司拒绝承受设立行为所产生的部分权利义务是否正当。
但是，发起人在公司成立前所为的与设立无关的行为效果应怎样认定呢？根据前文分析，发起人在设立过程中为成立公司所为的行为的后果原则上由成立后的公司承担，而其以拟设立的公司的名义从事的与设立公司无关的行为的后果原则上则应由发起人自己承担，它是超越权限的行为。但是，发起人应承担的是合同无效的法律责任还是合同有效基础上的合同义务？设立中的公司没有从事经营行为的权限，其经营行为属于主体不合格的法律行为。但是，相对方可能是善意的，并不得知该情形，从保护第三人利益和维护社会经济秩序的角度出发，如果对该发起人的行为，第三人无异议，且该行为也不违反法律的禁止性规定，就无须确定其无效。还有一个原因，就是如果将该行为确认为无效，合同没有履行的将不再履行，已经履行的，当事人应互相返还履行标的，当事人只承担缔约过失责任。这样，发起人或公司就会以发起人所从事的行为与设立公司无关为由为不履行合同找借口，不承担违约责任，这显然是对交易安全不利的。当然，当事人在无故意和重大过失的情况下，也可以主张撤销该行为。
2.公司设立失败的情形。如果设立失败，同样的合同义务和违约责任又应该怎样承担呢？设立失败是指公司没有能够完成设立行为的情形。可能是因为投资环境发生变化，发起人在申请公司注册登记之前决定停止公司设立活动；也可能是因为发起人未能就出资方式、组织人员选任等内容达成一致，于是终止合作，不再继续公司设立活动等。但最为普遍的原因是公司设立在条件上不符合法律规定或在程序上有瑕疵，公司登记机关以合法理由不予登记，拒绝核发营业执照，因而使得公司设立行为没有能够全部完成。这时，发起人之间为了实现设立公司的目的，通过发起人协议组合在一起，他们之间的关系本质上是合伙关系。如果公司未能合法成立，没有新的独立的法人人格承担设立中产生的权利义务，发起人对因设立行为所产生的义务对第三人负连带责任，因发起行为所产生的、并非专属于成立后公司的权利，也分别或共同对第三人主张权利。
总之，对于公司发起人所代表公司缔结的契约，公司在成立之后是否应当就此契约对第三人承担义务和责任，应当根据既要保护公司发起人设立公司的积极性又应当保护所设立的公司利益不受损害的原则来决定。防止发起人借助公司设立之机，从事欺诈行为，追求个人利益，并因此而损害公司利益；也不要使公司发起人因承担过重责任，创设公司的积极性受到阻滞。只要公司发起人在发起和设立公司过程中善意而为，对公司承担了受托人所承担的义务，没有追求不当利益，发起人以拟设立公司名义与第三人缔结的契约就可以由成立后公司对第三人承担责任，发起人无须就此契约对第三人承担责任。但是，如果公司未能依法成立，则由发起人对因设立行为所产生的义务对第三人负连带责任。
【依据援引】
《中华人民共和国公司法》
第九十五条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；
（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；
（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
【实证参考】
淮阴市嘉诚化工有限公司（下称淮阴公司）系由石祖嘉、盛桂龙出资兴办的有限公司。2000年8月15日，淮阴公司与涟水某厂签订一份租赁协议，租赁该厂内闲置生产办公、生活用房和设施，期限为十年。淮阴公司派田华副总经理到涟水负责清理租赁场地进行设备安装和房屋维修，准备筹建涟水嘉诚化工有限公司（下称涟水公司）。2000年9月3日田华以淮阴公司的名义与涟水化工总厂建筑安装工程处（下称工程处）签订一份土建工程协议，双方暂定八项维修安装工作项目、工作量等。实际履约中，工程处完成的工作量超过了约定事项，淮阴公司也不是仅按八项工作量付款，但双方为超过部分工作量如何计价发生矛盾，淮阴公司以工程未经验收合格为由拒付工程款。工程处认为经其维修，安装的厂房设备已被涟水公司实际使用，遂以涟水公司为被告提起诉讼，要求被告给付拖欠的工程款。另查明，涟水公司是石祖嘉与其妻臧晓红出资于2001年3月13日依法核准登记的有限责任公司。2001年3月9日石祖嘉以涟水公司的名义与涟水某厂签订了一份简单的租赁合同，所租房屋场地与2000年8月15日租赁合同中所约定的系同一租赁物。
分析：田华的行为是受淮阴公司委派准备筹建涟水公司，属履行公司职务的行为，淮阴公司应对其行为后果承担责任。涟水公司也应作为案件当事人参加诉讼。从公司实际运作来看，公司作为一个社会实体，在其成立及实际运作之前，都有一个复杂的设立过程。涟水公司依照法定程序向工商行政管理部门提出申请，在其获准登记设立前，因其行为所产生的一系列法律关系的发生、变更和消灭，应由其承担相应的法律后果；本案中，为了能切实保护债权人的利益，本案应将涟水公司也作为本案被告。对涟水公司设立前的行为，其签约和履约主体均实际为淮阴公司，因此，应首先由淮阴公司对拖欠的工程款承担偿还责任；涟水公司以自己的名义直接与涟水某厂签订了租赁合同，所租房屋场地与2000年8月15日淮阴公司与该厂订立的租赁合同中所约定的系同一租赁物，即系淮阴公司维修安装的厂房设备。涟水公司直接使用了原告所做的工程，是无对价的实际受益人，应对其设立前行为所发生的债务承担连带责任。
