下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
【问题解析】
对于所有权上有负担的财产可否作为出资标的，我国《公司法》并未做出明确规定。但新《公司登记管理条例》第十四条明确规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”显然，这是一条禁止性规定。根据这一规定，以已经设定抵押担保的财产作为出资设立公司的行为是无效的。
学界对于该问题的观点有着较大的分歧，主要有以下两种主张：
第一，传统的观点认为设定了抵押的财产不得作为出资。理由是：以设有抵押的财产作为出资标的，其自由转让将受到限制，而且，使公司在成立之初就呈现资本额不确定的状态，一旦抵押权人要求以抵押物行使优先受偿权将危及公司财产的完整性，从而违反资本确定原则。
该主张从公司法是团体法的角度出发，认为维护公司资本的确定、完整，不仅关系公司本身的利益，而且关系到公司债权人、公司股东的利益。所以，禁止已经设定了抵押的财产出资，其目的是为了避免股东的出资有瑕疵，从而确保公司从成立之初，财产即是确定与稳定的，为日后公司开展经营活动奠定良好的物质基础。因为，如果允许设定了抵押的财产出资，当抵押权人要求对抵押物行使优先受偿权时，公司对作为出资的抵押物的权利就会减损甚至丧失，其所带来的后果轻则是公司的资产减少，从而公司债权人实现债权的物质基础被削弱，其他股东也因公司资产的减少而造成实际利益的减损；重则是公司因达不到法律所规定的最低注册资本额而被取消法人资格，即公司不能依法成立，从而大大动摇了由公司参与所引发的法律关系的稳定性。因此，为了维护交易秩序、稳定经济关系，禁止以已经设定了抵押的财产出资有一定的必要性与合理性。
第二，近来也有一些学者主张设定了抵押的财产可以出资。理由是：抵押权的核心内容在于抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值，而不在于取得或者限制抵押物的使用价值，抵押人对抵押物依然有处分的权利。如法国和意大利民法中所规定的涤除制度与代价清偿制度就是采用变通的方式，解除抵押权负担，以实现抵押物的流通。而且有的学者根据《担保法》第49条及最高院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第67条的规定，认为现行法律对已经办理了登记的抵押物用作现物出资打开了通道。
我国《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”依据该条规定，只要抵押人通知了抵押权人并告知了受让人，转让价款合理且提前清偿债权人，即可转让已经办理了登记的抵押物。《担保法解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该条更是为抵押人转让抵押物做了补充性规定，从而为抵押物的转让拓展了空间。因为根据该条规定，即便抵押人在转让已经办理了登记的抵押物时，未通知抵押权人或者未告知受让人，只要受让人代替债务人清偿了债务，受让人即可因抵押权消灭而取得抵押物的所有权。
学者认为，既然抵押物可以依法转让，自然不应排除其出资的可能性。对于办理了抵押登记，但以抵押物出资时未通知抵押权人或者未告知被投资公司出资物已抵押的，如果被投资公司代抵押人清偿了债务以后，抵押权消灭，被投资公司仍可取得作为出资的抵押物的所有权。当然，此时公司也有权追究出资人瑕疵出资的责任，但这不会导致出资无效，这其实是对被投资公司的一种保护。对于办理了抵押登记，而且以抵押物出资时通知了抵押权人并告知了被投资公司出资物已抵押的，该出资应是合法有效的。由于出资涉及到抵押物所有权的转移，为了保障抵押权人的利益，要求对出资的抵押物评估时应客观公正，不得低估或者高估；而且，抵押权人可就以抵押物出资所取得的股权行使物上代位权。其实，法律这样规定的目的是为了保障已经设立了抵押的财产可以继续流通使用，以最大限度发挥财产的功用，也符合了现代物权保护“从归属到利用”的立法趋向。
我们认为，上述两种观点都有失偏颇，因为完全禁止或者完全放开“以设定了抵押的财产出资”，都是不符合实际的。理由如下：
首先，采用第一种观点不利于对物的充分利用，实际生活中也无法满足公司对各种资源的多样性需求。
实物具有使用价值与交换价值的双重属性，两种价值都能发挥作用才是“物尽其用”。如果为了确保交换价值将来能够顺利兑现或者为了维护公司资产的确定而限制了物的使用价值功能，则是资源的一种浪费。禁止设定了抵押的财产出资，是对该财产使用用途的一种很大限制，使其不能通过被使用而创造更多的财富。同时，有时设定了抵押的财产也可能是公司急需的资源，对公司的成立和日后的经营有着至关重要的影响，这种情况下，如果公司愿意接受有权利负担的财产作为出资，并依法定程序取得其所有权，法律似无一概禁止的必要。
其次，第二种观点最大的缺憾在于：它以抵押人应有权转让抵押物作为论据来论证抵押人可以用设定了抵押的财产出资设立公司。“转让抵押物”与“用抵押物出资”不是可以等同的概念。因为转让抵押物通常仅涉及到抵押人、受让人和抵押权人三方的利益，处理这三方的关系时仅需平衡抵押权人与受让人的利益，即可较为妥当地解决其中的利益纠纷。但是，“用抵押物出资设立公司”除了牵涉抵押人、作为受让人的公司以及抵押权人的利益以外，还要波及到公司的债权人、公司的其他股东等利害关系人，处理这几方当事人的关系，要纵观公司法律关系的全局，综合考虑公司内、外部关系的稳定与抵押权人利益的维护，从而决定如何平衡其中的利益，以恰当地解决利益争执。所以，从“抵押人有权转让抵押物”推导出“抵押人可以用设定了抵押的财产出资”，缺乏逻辑推理的同一性与连贯性，其结论也有失客观。“抵押人有权转让抵押物”是“抵押人可以用设定了抵押的财产出资”的必要条件，而非充分条件。
基于以上论述，我们的观点是：应当允许设定了抵押的财产出资设立公司，但是必须辅之于相应的保障措施，即应当合理地构建股东以设定了抵押的财产出资的制度。具体构想如下：
首先，应区分“已经设定抵押的财产”是全额设置了抵押，还是仅就财产的一部分价值设置了抵押。也就是说，是用全部价值均设定了抵押的财产出资，还是用仅就一部分价值设置了抵押、其余价值仍保持完好的财产出资？这两种情形下所产生的法律后果是不同的。以设定抵押后财产的价值余额出资的，由于抵押权人实现抵押权时并不会累及未抵押部分的价值，所以，即便抵押权人为实现抵押权而处理抵押物，在满足债权人的债权后剩余的财产价值，仍归公司所有，只不过此时出资人出资的形式发生了变化（由实物出资转变为货币出资），出资的价值没有改变，公司资产的完整性没有因抵押权的实现而受到影响。唯需注意的是对以设定抵押后的价值余额出资的财产进行评估时，应考虑到实现抵押权时抵押物价值贬损的风险，即处分抵押物所得价值扣除担保债权的余额可能小于设定抵押时抵押物的价值扣除担保债权的余额。因为从经济学的角度分析，通常，财产在正常情况下被处分所得的价值要高于在特殊情况下被处理（如为实现抵押权而拍卖抵押物）所得的价值。因此，对该种出资财产评估时，考虑到其贬值的风险，应相应降低其评估价值，以确保出资的真实与完整。
而以全额设定了抵押的财产出资，抵押权人行使优先受偿权时必然影响公司对抵押物的权利，所以情况较为复杂，应分项讨论。
1.以已经办理了抵押登记的抵押物出资
由以上论述可知，已经办理了抵押登记的财产依然具有流通性。为了确保具有流通性的抵押物出资时能够确定到位，以维护资本确定原则，应设计相应的制度来辅助这种出资方式的安全、有效实施。
（1）抵押人的资本补足责任
当抵押物被抵押权人行使优先受偿权后，抵押人的出资相当于被抽逃，抵押人负有向公司返还出资的义务，公司也有权利要求抵押人补足出资。所以，法律可以明确规定：以设定了抵押的财产出资，当抵押物被抵押权人行使优先受偿权后，抵押人负有资本补足责任。
（2）抵押人提供担保
抵押人以设定了抵押的财产出资时，可以向公司提供其他财产作为担保或者提供保证人，一旦作为出资的抵押物被抵押权人优先受偿，公司便可以就抵押人提供的其他财产进行变价处分，以补足抵押人的出资；或者公司向保证人主张由其补足抵押人的出资。
这是在上一设计的基础上，进一步采取的保障措施。为了避免抵押物被追及后，出资人无力补足出资瑕疵，可以在出资人以抵押物出资伊始，就另其提供担保或提出保证人，从而为出资到位提供更为可靠的保障。
（3）公司设立时的发起人承担连带补缴责任
如果用已经设定了抵押的财产出资的股东无力补足因抵押权人行使抵押权而处分掉的出资财产，又无力提供担保或者担保不能满足补足出资的要求时，法律可以规定：公司设立时的其他股东承担连带补足出资的责任。
做该种规定主要基于两点考虑：一是其他发起人如果接受抵押人以设定了抵押的财产出资，就意味着接受了抵押人出资不能的风险，当这种风险发生时，其他发起人自然应为当初接受这种风险出资的行为承担责任；二是公司设立时的发起人负有资本充实责任，即不仅要对自己违反出资义务的行为承担出资责任，还要对公司资本的充实相互承担出资担保责任，公司发起人之间存在一种相互督促、相互约束的出资担保关系。
（4）出资人的损害赔偿责任
以已经设定了抵押的财产出资，如果因抵押物被抵押权人行使优先受偿权而给公司及公司的债权人造成损害的，出资人应承担赔偿责任。
2.以未办理抵押登记的抵押物出资
依据《担保法解释》第67条第2款规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。此时，未经登记的抵押权仅在当事人之间有效，不得对抗占有抵押物的第三人。抵押人以未办理抵押登记的标的物出资，即使未通知抵押权人或者未告知受让人，抵押权人也不得对被投资于公司的抵押物主张优先受偿权。所以，这种情况下，抵押人实际上被赋予了以抵押物出资的自由。
综上所述，以设定了抵押的财产出资，如未办理抵押登记，该财产尚有以之出资设立公司的余地，如已办理了抵押登记则不得以该财产出资设立公司。
【依据援引】
一、《中华人民共和国公司法》
第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
二、《中华人民共和国担保法》
第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
三、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第六十七条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
四、《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年12月18日修订）
第十四条第二款 股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
【实证参考】
江苏的吴某是从事服装加工的个体工商户业主，拥有价值60万元的服装加工机器设备。2003年1月份，吴某向信用社贷款50万元，用于自己建一幢别墅住宅楼，并以60万元的机器设备作为抵押担保。2003年2月，吴某与另一股东共同成立一家服饰有限公司，该公司的注册资本为80万元，其中吴某出资60万元，另一个股东出资20万元。吴某所出资的60万元全部是已经向信用社作了抵押担保的价值60万元的机器设备。2003年2月底，由于当地工商机关不知内情，因而向其颁发了服饰有限公司的营业执照。此后，信用社得知这一情况后，认为吴某这一出资行为无效，使信用社的债权失去保障，侵犯了信用社的合法权益，遂向当地工商机关投诉。工商机关查明事实后认定：吴某在没有通知信用社的情况下，将已经用作抵押的机器设备作为出资设立公司，其出资无效，属于虚假出资，依照《公司法》第208条的规定，对吴某作出了责令重新补足出资，并处罚款4万元的行政处罚决定。
1992年3月，甘肃省乡镇企业第三产业公司（下称三产公司）将其已向中国人民建设银行兰州市支行（下称兰州建行）抵押的天河大厦的部分建筑折价与德国阿丝德有限公司和香港欣季实业有限公司共同设立兰州天河有限公司。同年11月，兰州建行向法院起诉，要求三产公司偿还贷款及利息。经法院调解，双方达成了协议：三产公司将天河大厦交兰州建行用以抵偿全部贷款及利息。兰州建行依调解协议查封了天河大厦的所有门厅及外方经理办公室。后天河公司向甘肃省高级人民法院提起诉讼，认为三产公司和兰州建行查封天河公司所属天河大厦系侵权行为，要求两被告赔偿经济损失。甘肃省高级人民法院认为，三产公司将已折价投资的天河大厦的部分建筑用以归还兰州建行的贷款，侵犯了天河公司对天河大厦的使用权。兰州建行明知三产公司已将天河大厦的部分建筑作价投入天河公司，予以接受查封，也侵犯了天河公司的使用权。