下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
我国法院每年都要审判7万名左右未成年罪犯。现行刑法对未成年人刑事责任和刑罚适用方面的专门规定仅有第十七条、第四十九条两条，且规定的较为原则。司法实践中迫切需要对刑法有关规定的具体适用问题作出司法解释，以便对这类案件准确定罪量刑，正确执行教育、感化、挽救的刑事政策。1995年最高人民法院曾依据1979年刑法对未成年人刑事案件适用刑法问题作出司法解释。由于1997年刑法第十七条对1979年刑法第十四条作了修改，1995年所做解释的部分条款也需要根据十多年司法实践进一步修改、完善。为此，2005 年12月12日，最高人民法院经第1373次审判委员会讨论通过，并于2006年1月11日公布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。现就《解释》在起草制定过程中围绕主要问题的讨论意见、《解释》规定的主要条款的理解与适用方面作简要介绍。
《解释》共20条，主要规定了四个方面的内容：一是第二条至第四条对有关未成年人刑事责任年龄的认定问题作出规定。二是第五条至第十条对有关未成年人刑事责任方面问题作出解释。包括刑法总则第十七条第二款适用问题和分则中规定的未成年人犯罪比较多见的盗窃罪、强奸罪、抢劫罪以及转化抢劫罪的适用问题。三是第十一条至第十八条对未成年罪犯的刑罚适用及执行中有关问题作出解释。包括对未成年罪犯刑种的适用、缓刑及免予刑事处罚的适用以及减刑和假释的适用问题。四是第十九条对未成年人刑事附带民事案件有关问题作出解释。
在《解释》的起草、制定过程中，遵循并体现了以下指导思想：一是严格依照现行刑法的规定作出解释，没有突破现行刑法；二是注意吸收未成年人刑事案件审判实践经验；三是注意从刑法对未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚的立法精神出发，从切实贯彻执行“教育、感化、挽救”方针出发，对未成年人定罪问题，在符合法律规定的前提下，较成年人掌握的规格、标准稍高一些。在刑罚适用方面强调立足教育和矫治，坚持刑罚作为教育、挽救未成年罪犯的一种重要手段，依法予以从轻或者减轻适用刑罚；四是在保护未成年罪犯合法权益同时，坚持保护被害人和保护社会利益并重；五是注意同其他相关现行有效司法解释的内容规定保持协调一致。对1995年解释中经审判实践检验证明是正确的内容，注意吸收过来。
（一）关于《解释》前言部分有关规定的理解与适用
《解释》前言部分规定，“为正确审理未成年人刑事案件，贯彻‘教育为主，惩罚为辅’的原则，根据刑法等有关法律的规定……”现行刑法在总则当中规定了罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应三项基本原则。考虑到《未成年人保护法》第三十八条和《预防未成年人犯罪法》第四十四条均把“教育为主，惩罚为辅”原则作为开展未成年人刑事司法工作的一项重要指导原则予以明确规定。二十多年少年法庭的审判实践经验表明，在开展未成年人刑事案件审判工作中贯彻执行好该项原则，是取得教育挽救未成年罪犯、预防未成年人重新犯罪成效的根本保证。基于“教育为主，惩罚为辅”原则对未成年人刑事案件审判工作有特殊重要的指导意义。因此，《解释》把“教育为主，惩罚为辅”原则特别规定在前言部分予以强调。司法实践中，在按照刑法规定的三项基本原则要求开展未成年人刑事案件审判工作同时，还应当坚持贯彻“教育为主，惩罚为辅”原则，对每一个未成年人刑事案件都要慎重定罪量刑，立足教育和挽救，坚持依法可不定罪的尽量不定罪，依法可以判处非监禁刑罚的尽量适用非监禁刑罚。
（二）关于《解释》第二条至第四条有关未成年人刑事责任年龄认定方面规定的理解与适用
在审理未成年人刑事案件中，未成年被告人的年龄不仅涉及应否依法为其指定辩护律师以及案件应否公开审理等重大程序性问题，而且关系到被告人有无刑事责任、刑事责任大小以及对其适用何种刑罚等重大实体问题。因此，查证并准确认定未成年被告人的年龄，是办理每一个未成年人刑事案件不能回避，关系到正确执行法律、保障司法公正的重要问题。《解释》第二条至第四条针对司法实践中有关未成年被告人刑事责任年龄的三个方面问题，作出了规定：
第一，《解释》第二条对“已满十四周岁”、“已满十六周岁”、“已满十八周岁”如何计算问题作出了明确规定。在我国，公历是官方规定采用的历法，户籍管理中就明确要求公民必须以公历的出生年月日进行户籍登记。因此，《解释》第二条首先明确规定，应当以公历的出生年月日计算被告人年龄。如果查明的被告人年龄是农历的出生年月日，也应当用以与之相对应的公历年月日计算被告人年龄。鉴于具体计算“已满……周岁”要涉及年、月、日、时四个时间点。考虑到以日为时间点计算被告人年龄，不但符合刑法规定的要求，也符合人们日常生活的习惯和观念，也易于司法实践中具体操作，因此，《解释》第二条规定，“已满……周岁”从周岁生日的第二天起算。
第二，基于办理未成年人刑事案件中准确查证被告人年龄的重要性，《解释》第三条将审理未成年人刑事案件“应当查明被告人实施被指控的犯罪时的年龄”作为总的原则和要求予以规定，并且要求“裁判文书中应当写明被告人出生的年、月、日”。
第三，鉴于司法实践中存在大量未成年被告人年龄难以查明的情况，比如，有的案件虽经多方收集证据，但由于种种复杂的原因，根据收集的证据仍无法准确认定被告人年龄；一些被告人系违反计划生育政策超生，没有进行过户籍登记；一些被告人属于刑事诉讼法第一百二十八条第二款规定的“不讲真实姓名、住址、身份不明的”情况，检察机关以其自报的姓名和年龄起诉到法院的，等等。《解释》第四条专门针对被告人年龄“确实无法查明的”情形，应当如何处理作出规定，作为对《解释》第三条的补充。
《解释》第四条区分了两种情形作出规定：
第一种情况是该条第一款规定的“对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。”准确适用该款应注意把握以下三个方面：（1）必须是在采取了所有手段和措施的情况下，仍然无法查明被告人年龄，属于年龄“确实无法查明”的，才可以适用该规定。需要补充说明的是，目前很多司法机关采取为被告人进行骨龄鉴定的做法。对于骨龄鉴定结论能够确定被告人年龄的，骨龄鉴定结论就可以作为重要依据。但是，有时骨龄鉴定结论只能测度出一个年龄区间，不能确定被告人具体年龄，在这种情况下，骨龄鉴定结论就只能作为辅助性的参考证据材料。（2）确实无法查明的年龄涉及是否已满14周岁、已满16周岁、已满18周岁这三个重要年龄点的。主要是考虑到，这三个年龄点关系到未成年人罪与非罪、此罪与彼罪、应否从轻或者减轻处罚，甚至涉及能否适用死刑的问题。为此，从充分保护人权的角度出发，在涉及这三个年龄界点确实无法查清的，适用推定原则。（3）应当从有利于被告人的原则对其年龄作出推定，一般可以按照“就低不就高”原则推定被告人年龄，以避免对不应当追究刑事责任的未成年人追究了刑事责任，或者对不应当判处死刑的人判处了死刑等情况。
第二种情况是《解释》第四条第二款规定的“相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其已经达到相应法定刑事责任年龄。”适用该条应当注意：（1）有充分证据能够证明被告人在实施被指控犯罪时已满14、16或者18周岁，但被告人具体出生日期确实无法查明；（2）这种情况下不应因被告人的准确年龄确实无法查清而过分拖延案件的审理，而应当根据有充分证据证明的该被告人所处的法定刑事责任年龄段，依法对其定罪处刑。
（三）关于《解释》第五条规定的理解与适用问题
《解释》第五条是关于刑法总则第十七条第二款适用问题的规定。该条主要针对司法实践中已满14周岁不满16周岁未成年人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，而这些行为与刑法第十七条第二款所列举行为的性质和危害程度相当、甚至更为严重的情形，是否应当追究未成年人刑事责任以及定何种罪名的问题。
通过广泛征求意见和讨论，对刑法第十七条第二款的理解与适用形成以下三个意见：
第一，已满14周岁不满16周岁的人实施了刑法第十七条第二款没有列举的行为时，如果同时实施了刑法第十七条第二款规定的故意杀人等八种犯罪行为的，比如在绑架中杀人的、在拐卖妇女儿童中强奸的等，这种情况下应当对其追究刑事责任。主要理由是：该年龄段未成年人故意杀人、强奸的尚且应当负刑事责任，如果他同时有杀人和绑架或者拐卖妇女儿童和强奸两种行为，就更应当追究其刑事责任。
第二，该年龄段未成年人实施刑法第十七条第二款没有列举的行为，比如制造、走私毒品等行为，在刑法第十七条第二款中没有明确列举。这种情况下，如果未成年人没有同时实施刑法第十七条所规定的贩卖毒品行为的，这种情形即便制造、走私毒品等行为性质和危害程度与刑法所列举行为相当甚至更为严重，也不应追究其刑事责任，否则就违反了刑法第十七条第二款的规定，与罪刑法定原则的要求不符。
第三，对绑架中杀人的或者拐卖妇女儿童中强奸等这类情形，应当按照与刑法第十七条第二款的规定相对应的八个罪名定罪处罚，比如绑架杀人的，应当定故意杀人罪；拐卖妇女儿童中强奸的，定强奸罪。主要理由是：如果对该年龄段的人绑架杀人的定绑架罪、拐卖妇女儿童中强奸的定拐卖妇女儿童罪，则势必导致客观上对该年龄段未成年人实施的绑架、拐卖妇女儿童行为追究刑事责任的结果，与刑法规定该年龄段的人为限制刑事责任主体的立法本意相悖。
根据上述三个意见，《解释》第五条规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。”
（四）关于《解释》第六条至第九条有关未成年人强奸、抢劫、盗窃罪规定的理解与适用
据司法统计资料表明，抢劫罪、盗窃罪、寻衅滋事罪以及强奸罪是未成年人犯罪中的主要类型。未成年人犯罪案件特点与成年人犯罪案件有较明显的区别。如何根据未成年人实施这四种犯罪的特点和复杂的案件情况，准确把握罪与非罪、此罪与彼罪标准，是当前司法实践中的一个难点，也是关系到正确执行刑法，实现司法公正的一个重大问题。
未成年人作为限制行为能力的特殊主体，刑法对他们追究刑事责任作出了严格的限制性规定。因未成年人容易发生各种越轨行为，人生观和世界观尚未定型，具有可塑性，多数实施危害社会行为的未成年人主观恶性较小，也更容易矫治。我国没有规定前科消灭制度。为此，刑法学界和司法部门历来主张对未成年人在追究刑事责任方面应当慎重对待，能够不定罪的尽量不定罪，以免动辄对未成年人追究刑事责任，使他们一生都背负犯罪的烙印。“教育、感化、挽救”方针是我们党和国家对未成年人犯罪强调和坚持的一贯方针。这些年少年法庭实践证明，对虽然实施了一定危害社会行为，但情节轻微的一小部分未成年人不予定罪，而是采取教育等其他手段，完全可以达到使其改过自新的目的，也有利于家庭和社会的稳定。为此，《解释》在总结审判经验基础上，从切实贯彻“教育、感化、挽救”方针出发，从对未成年人犯罪从轻或者减轻处罚的立法精神出发，在第六条、第七条和第九条中对未成年人实施强奸、抢劫、盗窃行为何种情况下属于刑法第十三条规定的“情节显著轻微危害不大”的情形作出解释，在第八条中对未成年人抢劫罪与寻衅滋事罪的界限作出解释。
1.关于《解释》第六条规定的理解与适用
我国刑法对侵害幼女的性犯罪作出了应当以强奸罪“从重处罚”的规定。司法实践中，奸淫幼女犯罪分子历来被列为“严打”对象，多年来，各级司法机关也一直坚持依法严厉打击奸淫幼女犯罪。但是，具体到未成年人案件，情况就比较复杂了。近年来由于影视作品的影响、未成年人性早熟等因素，未成年人早恋现象有所增多。人民法院在审理案件中发现，确有一小部分案件属于14至16周岁未成年人出于恋爱或者好奇，与幼女双方自愿发生性行为的情况，这类案件的情节和后果都比较轻微。将这一小部分可不追究刑事责任的未成年人从绝大多数依法应当定罪处罚的强奸罪犯当中剥离出来，是正确执行刑法的要求，也符合审判实际。《解释》第六条针对上述情况，从不认为是犯罪的角度作出规定。
需要说明的是，《解释》起草制定过程中，前8稿对第六条都具体规定了不认为是犯罪必须同时具备5个条件，这也是少年法庭十多年来审理这类案件实践经验的总结，即：（1）14至16周岁未成年人系与12周岁以上幼女发生性行为（该规定把未成年人之间可能发生早恋的年龄作为主要因素考虑在内，另外也参考了国外有关未成年人之间发生性行为不按犯罪处理情形，一般掌握的双方年龄差在3至4岁的立法例）；（2）系出于恋爱或者好奇等原因；（3）未使用暴力、威胁或者欺骗等手段，双方系自愿发生性行为；（4）一般是与1名幼女发生性行为；（5）未造成幼女怀孕、轻微伤或者严重精神损害后果的。征求意见中，多数同志认为，虽然上述5个方面条件一直是审判实践中判定应否对这类案件以强奸罪定罪处罚时所掌握的具体标尺，但《解释》第六条如果作出上述过于具体的规定，则不利于法官根据复杂的案件情况灵活掌握。考虑到1995年解释中相关的原则规定在十多年司法实践中执行情况良好，因此，《解释》第六条最终仍采纳了1995年的原则表述。上述《解释》前8稿中规定的意见对准确理解和执行第六条的立法本意具有重要参考价值。
司法实践中理解和执行《解释》第六条，应当注意把握好该条规定的“偶尔”、“情节轻微”以及“未造成严重后果”这三个限制条件。所谓“偶尔”，一般指与1名幼女、偶尔发生一、两次性行为。“情节轻微”，要同时从主观和客观两个方面来把握。主观方面要考察14至16周岁未成年人与幼女发生性行为的主观动机和目的，司法实践中对主观方面属于“情节轻微”的情形，一般掌握是出于恋爱或者对性的好奇而与幼女发生性行为的情形；客观方面主要看，涉案幼女的年龄一般是12周岁以上，未成年人与幼女发生性行为是否双方自愿，是否对幼女采用了暴力、麻醉或者威胁、欺骗等手段。“未造成严重后果”，要从身体伤害和心理伤害后果两个方面综合考察。总之，只有同时符合“偶尔”、“情节轻微”以及“未造成严重后果的”这三方面要求，该未成年人与幼女发生性行为确实属于“情节显著轻微危害不大”的，才不认为是犯罪。
2.关于《解释》第七条的理解与适用
实践中，未成年人实施的抢劫案件中数量较多、较常见的一类，是发生在校园周边或者校内，年龄较大未成年人欺负年龄小的未成年人、高年级学生欺负低年级学生的“强拿硬要”、“强索”案件。这类案件情况较复杂。对其中构成抢劫罪的依法定罪处罚，司法实践中不存在异议。但确实有一小部分案件，未成年行为人的主观恶性较小，比如出于欺负弱小、称王称霸或者戏弄其他未成年人而向低年级同学强行索要随身携带的用品或者少量钱物的；有的案件使用暴力或者威胁情节比较轻微，比如仅是推搡、打一拳、踢一脚的；这类“强索”案件的社会危害性一般小于成年人实施的抢劫犯罪。
抢劫罪是最严重的侵犯财产犯罪。刑法第二百六十三条规定，行为人使用暴力、威胁或者其他方法抢劫公私财物，构成抢劫罪的，就要在三年以上量刑。抢劫3次的就要在十年以上量刑。上述“强索”案件中，未成年人使用轻微暴力，强索次数在3次以上的，如果机械地对照刑法条文，对未成年人就不仅要以抢劫罪追究刑事责任，而且可能要在十年以上判处刑罚。考虑到刑法没有区分成年人与未成年人的定罪量刑标准。“强索”案件具体情况又比较复杂。如果对成年人与未成年人不加区别，不根据这类案件中未成年人使用暴力等情节区别对待，则势必导致打击面过宽、对未成年人犯罪处刑过重的结果。
《解释》从“情节显著轻微危害不大”角度作出规定。正确理解和执行该规定，应当注意从以下三个方面进行考察：（1）认定“轻微暴力”应当从是否持刀或者其他凶器、砖头等对被害人进行抢劫（如果持刀或者其他凶器、砖头等实施抢劫，则一般不应认定为“轻微暴力”），以及使用暴力的程度，同时结合是否造成被害人轻微伤以上后果等方面综合判定。（2）索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大。笔者认为“数量不大”可以参考盗窃、抢夺罪数额较大来认定，一般对未达到“数额较大”标准的，可以认定为“数量不大”。（3）未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果。需要特别强调的是，由于该条是针对何种情形属于“情节显著轻微危害不大”所作的解释，并且基于案件情况的复杂性，该规定仍比较原则。司法实践中具体执行该条，不应机械地对号入座，而应结合案件具体情况，对同时具备以上三个条件，确实属于“情节显著轻微危害不大”的，才不认为是犯罪。16至18周岁的人具有前述情形的，一般也不认为是犯罪，但不完全排除根据具体案件情况定罪处罚的可能。
3.关于《解释》第九条的理解与适用
正确执行《解释》第九条第一款的规定，应当注意：（1）该款规定的“盗窃行为未超过3次”、“盗窃数额达到’数额较大’标准”、“案发后如实供述全部犯罪事实”、“积极退赃”、“具有所列举情形之一”，这几方面条件必须同时具备。（2）具备上述诸条件的，“可以认定为’情节显著轻微危害不大’”，指一般不定罪，但没有完全排除根据个案情况追究被告人刑事责任的可能性。关于这一点，特别要注意的是该款第（二）项规定的“共同盗窃中起次要或者辅助作用”的情形，审判中应注意根据被告人实施盗窃行为的具体情节慎重确定是否追究刑事责任。
《解释》第九条第二款主要参考了最高人民法院1997年11月《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项有关成年人盗窃未遂，只有盗窃数额达到巨大的才应当定罪的规定，从教育、挽救未成年罪犯角度出发，规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪”，此处对盗窃数额未做要求。需要强调的是，该款规定指一般情况下不认为是犯罪，但没有完全排除极个别情况下，根据具体案件情况追究其刑事责任的可能性。
《解释》第九条第三款主要是针对16至18周岁未成年人盗窃自己家庭或者亲属财物的情形应否追究刑事责任所作的规定。司法实践中常常遇到未成年人父母或者亲属强烈希望不追究未成年人的刑事责任。我们认为，这种情况下，即使未成年人行为符合盗窃罪构成要件，但考虑到我国传统的观念，并且这类发生在家庭内部的子女偷父母或者偷亲属财物的行为，社会危害性同一般盗窃犯罪相比明显较小，因此，主张可以不按犯罪论处。（待续）