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第一节
仲裁的概念和种类

一、仲裁的概念和特征

(一)仲裁的概念

从字义上讲,仲裁的“仲”字表示地位居中,“裁”字表示对是非进行评断,作出结论。二字连用,意即由地位居中的人对争议事项公正地作出评断和结论,也即居中公断之意。在法律上,仲裁是指双方当事人在争议发生前或发生后达成协议,自愿将其争议提交双方同意的第三者进行裁决,并自愿执行裁决的解决争议的方式。

(二)仲裁的特征

仲裁有以下特征:

1.仲裁是由中立的第三者出面解决争议的一种方式

该第三者既不代表国家,也不代表某一方当事人,他不代表任何人,是完全中立的。仲裁方式只解决当事人可以和解解决的纠纷,即只涉及当事人能够处分的私权利,当事人不能自由处分的权利,如民事上的身份权或行政上的决定权等,诸如此类的纠纷一般不允许仲裁解决。我国仲裁法对此有明文规定。

2.提交仲裁以双方当事人自愿为前提

仲裁有三方活动主体,第三方即仲裁人的行为以当事人双方自愿为基础。就是说,仲裁人之所以出面解决争议并得到当事人的服从,是由于当事人在自愿的基础上,通过仲裁协议的方式向仲裁人授权的结果,即当事人明确请求仲裁人出面解决争议。如果当事人一方或双方不同意提交仲裁,仲裁人就无权对争议进行裁断。

3.仲裁通常为民间性活动,其程序规则由特定的民间组织规定

仲裁人必须严格按照仲裁程序规则进行仲裁活动,给予双方当事人以平等的机会陈述各自的意见及提供证据,客观公正地评审证据并作用裁决。

4.仲裁裁决具有强制性的约束力

虽然仲裁机构是民间性的组织,不是国家司法机关,但各国立法和实践都明确承认,如果双方当事人选择用仲裁方式解决其争议,那么,仲裁机构根据双方的仲裁协议所作出的裁决即具有法律效力,双方都必须执行,一方不执行,另一方有权请求法院强制执行。

5.仲裁具有较大的灵活性和便利性

由于当事人有权选择仲裁机构,有权选择仲裁员,甚至有权协议约定仲裁程序,因此,仲裁方式有利于当事人之间及当事人与仲裁机构之间的沟通,仲裁更能得到当事人的信任,可以避免许多繁琐的程序。另外,仲裁程序的简便、仲裁期间的缩短、仲裁裁决的快速及一次性等,都大大降低了仲裁活动的费用。

二、仲裁的种类

(一)仲裁以是否有常设机构为标准,可以分为临时仲裁和机构仲裁

临时仲裁又称特别仲裁,是指无固定仲裁机构介入而由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭的仲裁。这种类型的仲裁活动不依赖任何常设仲裁机构或组织,仲裁庭的成员由当事人协商任意选定,不必局限于仲裁员名册中的人,仲裁程序规则可以采用某常设仲裁机构的现成规则,也可由当事人协商自己制定。

临时仲裁的主要特征有: (1)仲裁当事人有较大的自主性。临时仲裁强调:仲裁员的选任和仲裁庭的组成,仲裁程序、仲裁规则的制定或适用等,基本上都取决于当事人的自主商定。(2)仲裁过程具有灵活性。在仲裁过程中,对具体争议事项的程序规则、处理方法等均由当事人根据实际情况和解决问题的需要而灵活地协商确定,具有较大的灵活性和可变通性。(3)仲裁耗费具有经济性。首先,临时性仲裁简便易行,可以免除不必要的程序,在减少环节方面节约费用;其次,临时仲裁不依赖常设机构的管理,可以节省仲裁物质耗费。 (4)仲裁庭是由特定的当事人个别设立的,案结即不再存在。机构仲裁的仲裁庭也具有临时性,审结一案即自行解散,但比较而言,临时仲裁中仲裁庭的解散更彻底、更绝对,相同的人再次组庭的可能性几乎没有。

机构仲裁也称制度性仲裁,是指依照当事人双方的协议而将争议交由一定的常设仲裁机构并依该机构所制定的现存程序规则所进行的仲裁。这种类型的仲裁有两大优势:首先,他依照既定的仲裁规则进行,程序较为严格;其次,他有现存的管理机构和合格可信的仲裁人员。由此决定,这种类型的仲裁已逐渐成为当前世界范围内的主要仲裁方式。

机构仲裁的主要特征有:(1)仲裁机构的常设性。这是机构仲裁最明显的特征,也就是说,从事这类仲裁的机构是固定的,它存在于争议发生之前,并且不因争议的解决而终止。(2)仲裁规则的严密性和实用性。在机构仲裁中,每个常设仲裁机构都有自己的仲裁规则,并且这些规则是在仲裁实践中一再得到检验和修正的,具有相当程度的科学性和实用性。(3)仲裁员的可信性和广泛性。常设仲裁机构都设有仲裁员名册,供当事人选择。这些人一般都是依法定的条件任命的,完全有能力完成仲裁纠纷的使命。同时,仲裁员群体是各种不同专业人员的集合,能够适应各种不同类型纠纷的需要。(4)仲裁费用的明确性。机构仲裁必须严格按照既定规范开展各项活动,在仲裁费用上也是如此。它对仲裁员的报酬及其他各种费用的收取均有明文规定,将收费标准明示于当事人,使当事人易于了解和接受。

(二)仲裁以其案件是否涉及不同国家为标准,可以分为国内仲裁和国际仲裁

国内仲裁是指一国的仲裁机构对本国当事人之间的纠纷进行的仲裁。这种类型的仲裁体现了仲裁机构和双方当事人在属籍上的一致,并且在仲裁程序、仲裁规则的运用上具有显著的国内性。在一定的国家,国内仲裁总是占据主导地位。

国际仲裁一般是指争议的主体分属不同国家或争议的内容涉及不同国家的仲裁。区分国内仲裁和国际仲裁是现代仲裁法的显著特征之一。这种区分不仅是形式上的,而且也是实质上的,两者在很多方面都有所不同。一般来说,国际仲裁的规则比国内仲裁更加自由,在国际仲裁中,当事人享有更大的自治权,更少受到限制,法院的监督也仅维持在必要限度内。

但是在何为国际仲裁上并无公认一致的标准,一般来说有两个认定标准:一是“实质性连结因素”标准。这个标准是以仲裁地点、当事人国籍、住所地或居所地、法人注册地、公司中心管理地等实质性连结因素,作为认定仲裁的国际性的标准。英国、瑞士、瑞典、丹麦等国采用这一标准。可以说这个标准是较为明确的。二是“争议的国际性”标准。这个标准是不确定的,需要对一项争议是否具有国际性加以分析。当争议涉及到国际商事利益时,该争议的仲裁被视为国际仲裁。采用这个标准的有法国、美国以及国际商会。

我国对什么是国际仲裁向无确定的标准,并一直存在争论。按照国务院的规定,中国国际经济贸易仲裁委员会“受理案件的范围为国际经济贸易中发生的一切争议”。关键是如何理解“国际经济贸易”。有些学者认为,我国采用的实际上是“争议的国际性”的判断标准。但这尚非定论。无论如何,以下情形被认为国际仲裁是没有争议的:凡中国当事人和外国当事人在各自国家或第三国;或者两个不相同国籍的当事人在任何国家内;或者相同国籍的双方当事人在外国,为国际商事争议进行的仲裁都属于国际仲裁。住所地在中国境内的中国当事人,与住所地在中国境外或港、澳地区的当事人之间,在中国涉外仲裁机构,或者在国外或港、澳地区的仲裁机构进行的仲裁也被视为国际仲裁。

(三)仲裁以作出裁决所依据的实体规范的不同为标准,可以分为依法仲裁和友谊仲裁

依法仲裁是当今各国所普遍采用的,是指仲裁机构根据一定的法律对纠纷进行仲裁。在这种制度下,仲裁有明确的法律依据,对纠纷的仲裁结果具有可预见性。同时,由于法律是立法机关严格依照立法程序工作的产物,具有科学公正的特征,因而,依法仲裁的结果易被当事人接受。在仲裁实践中,不管是临时仲裁还是机构仲裁,也无论是国内仲裁还是国际仲裁,都主要表现为依法仲裁。

友谊仲裁又称友好仲裁、依原则仲裁。是指当事人经协商,授权仲裁庭不依据严格的法律规定而依据公平原则和商业惯例进行的仲裁。友谊仲裁方式的采用取决于当事人的授权,没有当事人的特别授权,仲裁庭不得以此方式进行仲裁。友谊仲裁不得违背公共秩序和其他强制制定。

有不少大陆法系国家承认友谊仲裁的方式,如法国、西班牙、比利时、瑞士等。但这种方式并不是普遍适用的,有的规定只在国内仲裁中适用,有的则规定只在国际商事仲裁中适用。一般来说,英美法系国家不承认友谊仲裁方式,但现在已有例外。英国1979年仲裁法已允许当事人协议排除法院审查,因而友谊仲裁成为合法的方式。按有关规定,美国的仲裁员没有在裁决中说明理由的义务,因而友谊仲裁实际上也是合法的。

友谊仲裁的方式虽然不是世界各国普遍承认的方式,但在有些国际条约中却得到了承认。如1961年的《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第七条第二项规定:“若当事人愿意,以及管辖仲裁的法律允许,仲裁人可以‘友好调解人’的身份进行仲裁”。国际商事仲裁示范法也有类似规定。

(四)以仲裁机构的地位和性质的不同为标准,可以分为民间仲裁和行政仲裁

受不同社会制度、文化传统的影响,仲裁机构的属性存在差异。在个人本位的价值导向下,必然强调公民的自治,从而形成对民间仲裁的推崇。在社会本位的价值导向下,通过国家行政机关控制纠纷解决机制必然会占主导地位,体现在仲裁机构的属性方面,必然会导致行政仲裁的泛滥。

民间仲裁是指仲裁机构作为非官方的民间组织对纠纷所进行的仲裁。这是大多数国家民商事仲裁所采用的一种形式,在仲裁体系中最为普遍、典型,它最直接地体现了仲裁的深层价值,当事人在自愿前提下达成的仲裁协议是其赖以存在的基础。一般情况下,我们所讲的仲裁就是指这种类型的仲裁。

行政仲裁是指依据或主要依据行政权力对有关纠纷进行的仲裁。这种仲裁是在行政强权下进行的,它并不能体现当事人的自愿性。因此可以说并不是严格意义上的仲裁,而是国家行政性质的司法活动。前苏联的国家仲裁和我国仲裁法颁布前相当一部分仲裁都属于这种类型的仲裁。目前,强化民间仲裁,淡化行政仲裁已成仲裁制度发展的必然趋势。

三、仲裁与调解和诉讼的联系与区别

(一)仲裁与调解的关系

调解是指将争议交由一定组织或个人居中调和,促使争议双方互相协调谅解达成协议,从而解决纠纷的一种方式。

1.调解与仲裁的相同之处有以下几点

第一,两者都应遵循自愿原则,主要表现在当事人将争议提交调解或仲裁解决都要出于自愿。

第二,两者都具有非官方的性质,都属于非借助国家权力的处理争议的方式。

第三,两者都是由第三者居中处理争议。

第四,两者都没有十分严格固定程序,当事人可以就处理争议的具体程序进行约定。

2.仲裁与调解的不同有以下几点

第一,调解有一定的随意性。在解决争议中,任何一方不愿意调解,就不能强迫其调解,未开始的不得开始;已开始的不得继续。调解主要取决于当事人的意愿,可以随时开始或终止。而仲裁则不然,仲裁中的某些程序和规则不允许当事人以协议予以排除,更不允许当事人单方随意改变或终止仲裁程序。除非当事人达成和解协议或申请人撤销申请,否则,即使被申请人拒不到庭,仲裁庭仍有权根据仲裁法的规定继续审理直至作出最终裁决。

第二,调解有更大的灵活性。调解没有固定的程序规则,调解人可以采用面对面、背对背等各种方式进行调解,只要双方协商一致就能达成调解协议,并且调解书也非必须写明理由和责任。而仲裁则要依仲裁法或仲裁规则进行,裁决的依据是事实和法律。

第三,调解达成的协议必须经当事人完全同意,有一方不同意就不能制作调解书。而仲裁作出的裁决则无须经当事人同意,仲裁庭有权依据事实和法律独立地作出。

第四,调解书作出后并不能马上生效,须经双方当事人签收后才发生法律效力,而且在达成调解协议后,允许当事人在签收前反悔,一旦反悔,原来达成的调解协议即无效。而仲裁中,裁决书一经作出便立即发生法律效力,无须当事人签收,也不允许当事人反悔。

(二)仲裁与诉讼的关系

仲裁与诉讼虽然属于两种不同的解决纠纷的方式,但两者有诸多相同之处。

1.仲裁与讼诉的相同之处有以下几点

第一,处理争议的主体都是当事人之外的第三方。仲裁机构和人民法院都是以公正的权威者的面目出现,其权力和职责都是要对当事人之间的纠纷,从事实上加以认定,从法律上加以裁决,进而解决纠纷。

第二,两者都必须遵循一定的程序进行。无论是采取仲裁方式解决纠纷,还是由法院在诉讼过程中对争议作出裁判,都不能违背仲裁法及仲裁规则所规定的程序和民事诉讼法规定的诉讼程序。否则,仲裁和诉讼都不会发生预期的效力。

第三,两者程序中的某些规则和制度是相同的。无论在仲裁还是在诉讼中,有关当事人适格的标准以及举证责任的分担等方面所运用的规则是一致的。在程序方面,仲裁与诉讼都有保全措施、调解、回避和时效等制度。

第四,仲裁裁决与诉讼判决具有相同的法律效力,双方当事人都必须自觉地全面履行。如果一方当事人不履行,仲裁机构的裁决和法院的判决都会引起司法上强制执行程序的发生。

2.仲裁与讼诉的不同主要有以下几点

第一,仲裁与诉讼的性质不同。诉讼程序是一国司法制度的重要组成部分,是司法机关代表国家行使审判权。而仲裁则不同,仲裁是争议双方自愿把争议提交第三者公断解决,这个第三者是民间性质的机构,不是代表国家解决争议。

第二,管辖权的基础不同。仲裁机构对案件的管辖权,建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议的基础上,如果当事人在争议发生之前或之后没有达成仲裁协议,仲裁机构就无权受理一方当事人的申请。而法院对案件的管辖权来源于法律的直接规定,一方当事人无须与对方当事人达成协议便可径行起诉,同时,也只能向有管辖权的法院起诉。

第三,两者对当事人选择权要求不同。法律有时允许当事人选择受理其争议的法院,但与当事人选择仲裁机构有严格的不同。首先,当事人选择管辖法院不得违反法律关于专属管辖的规定。而仲裁则不同,只要双方当事人一致同意,即可选择任何仲裁机构,在管辖方面没有任何限制。其次。即使当事人选择了管辖的法院,也无权就法庭的组成人员、审判程序作出选择。而仲裁庭的成员,则由当事人自己选定或授权仲裁委员会主任指定。再次,当事人选择管辖法院既可用明示方式,也可以用默示的方式,法院可以根据当事人的行为推定其已选择了某一法院。但在仲裁中则不承认默示的方式,只有当事人以仲裁协议明示选择的仲裁机构,才有权受理一方的仲裁申请。

第四,两者的具体程序不同。仲裁中可由当事人选择适用某一程序规则或对具体程序进行约定,而诉讼则只能按诉讼法的规定进行。在诉讼中,传唤当事人到庭、传唤证人作证等都具有强制性,违者将承担法律责任。而仲裁则不同,当事人拒不到庭,仲裁庭不能对其拘传;证人出庭作证也是基于自愿,不能强迫。诉讼实行二审终审的审级制度,仲裁则实行一裁终局制度,没有审级的划分。

第五,仲裁与诉讼开庭审理的原则不同。诉讼的开庭审理一般应公开进行,以此方式接受社会的监督,保证审判的公正性,只有某些特殊的案件如涉及国家秘密和个人隐私的案件实行不公开审理。而仲裁则以不公开审理为原则,这样既有利于保守当事人的商业秘密,也有利于维护当事人的商业信誉。

第六,仲裁裁决与法院判决的执行不同。裁决和判决都具有强制执行的效力,但是仲裁裁决一般都由双方当事人自愿履行,一方不自愿履行的,另一方须向法院提出申请,由法院审查后发布强制执行的命令。而法院判决的强制执行的效力是直接的,法院对不履行判决的人依自己的职权直接予以强制。

仲裁与诉讼除了上述的相同点和不同点之外,还具有其他方面联系。首先,仲裁立法在一些国家中包含于民事诉讼法中,我国也曾如此。这种法律渊源上的联系,反映了两种程序之间的一致性。其次,仲裁程序中的某些事项需要由法院按照诉讼的规则协助办理。如仲裁中需要采取保全措施,就必须申请法院作出决定并予以执行。再次,仲裁裁决由法院予以确认及执行。民事执行权专属于法院,是法院司法权不可缺少的一部分。作为民间组织的仲裁机构没有强制执行裁决的权力,对不执行裁决的,只能由法院实施强制执行措施。 eFXexsihzyAIjcxGOiXkTlI6btUI4nvip8INbA5vfYOHPQPr90G8rerozRi0x3Gd

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