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林端
顾名思义，“固有法与继受法”的想法，在这里预设了中西不同法律文化的差异性的存在。换句话说，我们的问题意识，一开始就立基在社会学与人类学里面，常常见到的文化相对论（cultural relativism）的立场。本来不同地区各自发展出来的法律文化，因为文化模式与文化发展的重心不同的结果，会产生一定程度不同的法律文化。某个意义上来说，法律文化之间是存在着一些明显的差异。但是文化有强有弱，文化的传播、采借与继受（reception）在人类的历史上屡见不鲜，法律文化也不例外。正如当年日耳曼人继受罗马法，韩国人、日本人继受《唐律》一样，我们现在继受欧陆、罗马——日耳曼法系，并不是独一无二的现象。但是继受的事实虽然常常发生，却也不能完全证明人类社会的法律文化都是普同且一致的。所以法律文化的普同论（cultural universalism），不能完全取代法律文化的相对论的立场。某个意义来说，法律社会学与法律史就应该告诉法律解释学，当它以外国法来解释固有法的时候，这中间不只存在着普同性的问题，更存在的是差异性的问题，因此，突显法律文化的差异性与独特性，应该就是本文第一个问题意识。
突显文化的差异性与独特性的同时，其实我们也是在突显文化的主体性。我们现在身处在一个后现代多元理性、多元文化并存的时代。虽然英美法系与大陆法系在全世界各国随着西方文化的优势地位四处传播，但是世界各地所各自存在的法律文化的独特性与主体性，并不因为它们继受了欧陆法或英美法而完全丧失其法律文化的独特性与主体性。很可能在国家制定法的层次上，完全欧化了、西化了，但是人民的日常生活以及社会大众的法律意识里，甚至部分法律人的法律意识，仍然会具有固有法律文化的特色。所以在这种情形下，我们今天来讨论固有法与继受法的问题，第二个重要的问题意识，就在于“文化主体性”的突显与追求之上。
对于这个固有法与继受法问题的讨论，我们必须注意到先对继受问题作一定程度社会学的考察。法律的继受，在法学上意义是“一个特定的法律秩序，被一个国家部分或全盘加以接受的现象。”我们可以采取比较社会学意义的看法，意思是说，在一个特定法律风土发展出来的法律现象，有意思地在一个其他的法律风土内，被接纳为它的现行法。有些学者则认为，对其他法律的继受，尤其是全盘的继受，首先是一个社会学上的问题，法律的继受不会是一次性的立法行动，而是长期社会变迁（social change）的过程。这种变迁是以文化传递的方式出现，是个长期性的现象，一直要等到外来的文化资产及法律思想资产，渐渐被继受的一方，整合吸收进本身的社会文化里，才算完整，有时候要数十年甚至上百年以上的工夫。在近代非西方世界国家继受西方法律的现象，其动机包括规范渴求、被强迫继受以及为了面子的问题等等，但是继受比较有意识性、自愿性与双面性的特征，因为它不是一个过度片面的现象。
我们在这里会来研究民国初年大理院（当时的最高法院）判例里面，直接面对固有法与继受法的努力，其实是有其特定意义的。因为这些大理院的判例，深深受到清朝末年民律草案制定的影响，当时所接受的法理，透过大理院的判例，有的被收纳在“中华民国民法”之内，有的则继续以判例的形式，一直到今天，制约了台湾当局司法审判的过程。其中最明显的就是祭祀公业与神明会的法律性质，都被看成是一个“公同共有”的状况。
这种大理院以“公同共有”来解释祖产、祠产、祭田、茔田、祖先共业土地等等的做法，继续延用到今天对台湾地区祭祀公业的法律性质的定位之上。这使得原本在日据时期，具有习惯法人的法律地位的祭祀公业，在“中华民国”法律的体制之下，却降格成为一种不是法人，也不是非法人团体的物权概念——公同共有，这里只注意到财产的公同持有，不得任意分割与典卖，但忽视到西方法律规范的“公同共有”概念，事实上是跟中国人的族产或祭祀公业，具有一定程度本质上的差异。
日耳曼法律的公同共有观念，以“人”为单位，而不是以“房”为单位，这只有在第二世的时候，人与房其个数是一致的，在第三世以下，有可能各房传各房的情形，每房的持份就未必跟人的持份是一致的。人丁比较多的那一房，每个人的持份就会减少，人丁比较单薄的那一房，每个人的持份反而会增多。这就是所谓“按房份”或“按丁份”的问题，在台湾地区祭祀公业的土地实务上，常常就有类似的纠纷。而且在现代个人主义的法律的影响之下，“按房份”的划分方式逐渐变成“按丁份”的方式来发展，所以在这个意义之下，我们说对于大理院的判例里面，继承了《大清民律草案》，将族产、祠产都看成“公同共有”的状况，这不能不说是当时继受西方法律的时候，对固有法律的所作的一种不必要的“削足适履”的做法。这种情形延伸到“中华民国民法”里面，变成“民法总则施行法”里面，只承认两种法人，亦即社团法人与财团法人，而将祠堂的财产、寺庙的财产、族产等等，排除在这两种法人适用的范围之外。这使得台湾地区的寺庙、祭祀公业等等，受到法律的客观限制，变成在诉讼或发生法律纠纷的时候，常常很难用法人的名义，跟别人提起诉讼，以争取自己的权利。所以一直到2006年了，我们还要制定“宗教团体法”、“祭祀公业管理条例”，等等，来面对这些团体，有法人之实，而无法人之名的法律困扰。
因此，我们要强调的是，大理院里的推事（法律人），这些受过西方法律逻辑训练的现代法律人，其实他们在决定判例的时候，就以国家法律的尊严，对过去固有法做某种程度的解释与转化，固有法就被他们以转化的形式加以保留下来。而这种保留，到底是一种创造性的转化？还是一种对固有法的扭曲？他们在两种法律文化之上，所搭起来的桥，是稳固的桥，还是脆弱的桥？如人饮水，冷暖自知。以现在很多祭祀公业派下员的当事人相当困扰的情形来看，这样的解释似乎有其内在的矛盾与困难，这不一定是对固有法正确的解释，而且也不一定是有助于这些团体的永续经营。所以，到底这是“超前立法”？还是“落后立法”？端看我们用什么标准来加以认定。在这个意义之下，法律社会学家所常常强调的“民间法”相对于“国家法”的法律多元主义（legal pluralism），民间习惯相对于专家法律，两者所存在的相互对抗或相互补充的问题，在我们今天看来仍然是非常具有实质意义的。
身为专家的法律人，必须要注意他在立法、造法或解释法律、建立判例的时候，很有可能会与民间的习惯，或民众的法律意识有着一定距离的。法律人的立法与建立判例，必须要相当谨慎，不能只是在法律的逻辑的完备性上站稳脚根，他更应该在法律的社会文化基础上，找到它真正的根基。如此一来，法律人在继受法律的过程中，才不会过度的“以西论中、削足适履”，因为专家的刚愎自用与自以为是的盲点，会忘记了连续的社会生活，才是法律的真正基础。只有在法律人这种专家对固有法有了正确的认识之后，专家所带来的专业知识的风险（risk）与不确定性，才能减到最低。我们对专家的信任，才能够持续不断地得到肯定。
因此，以法律社会学的方式，来研究大理院判例，其实还是有其一定意义的。起码我们可以提醒进行法律解释学的专家，以及司法审判实务工作的专家，提醒他们在继受法律、建构法律、解释法律、运用法律来审判的过程里，必须回头过来看看自己的法律文化，还有法律所立足的社会生活，以免专家离民众愈来愈远，离社会生活愈来愈远，而成为风险社会（risk society）的乱源之一。
而这种文化主体性的问题意识，也伴随着法律社会学与知识社会学的问题意识。法官不可能凭空做出判决、建立判例，他的判例是如何形成，在怎样的社会中形成？很可能不同的社会文化环境，对他做出判例是会有不同的影响的。因此，民国初年的社会文化背景，就可能会对判例的形成产生一定程度的影响（社会→法官建立判例）。但是换另外一个角度来说，一旦形成判例，它就变成国家制定法里面的一环，也变成整体法律文化的一部分，这样的判例，对于固有的社会文化背景，也会产生一定程度的制约作用（法官建立判例→社会）。因此，我们也会认为重要的，是这种“社会”与“法官建立判例”之间交互影响的问题意识。目前我们在这里根据72个判例，以及找到的56个案件，比较能处理的是前一个面向：社会对法官建立判例的影响。至于判例对于社会现况与经验事实的影响，我们目前拥有的比较多的是：其在台湾地区实施所碰到的实际困难。比较没有办法重建当时在中国大陆上，这些判例所产生的具体影响。因此，当法学专家——法律人，作出法律规范的选择，而形成判例，应用在连续而没有中断的固有法律相关的民事习惯的案例之上时，在这个时候，法官的实际抉择，其所牵涉到的相关社会事实，就变成是我们要探究的对象。
我们也要注意到相关的风险社会学（sociology of risk）的议题，大理院的法官会不会犯错？他们所挑选的法律规范，是否真正适用中国人共有的民事习惯？他的判决、他的捡选法条、他的建立判例，是存在着若干风险的。我们能不能完全信任这些法律人，并不是因为他们不懂法律，或者也不是因为他们不够精明，而是因为他们的决策，有可能是封闭式的，他们的法律逻辑的运作，尽管有其法律背后的根源（如根据没有实施的《大清民律》草案）来建立判例，以判例来填补没有立法的漏洞。但是即使他忠于他的法律逻辑与法律职业操守，但是这个法律人团体以及他们所承担的法律知识系统，却有可能不是完全融合在他们所立足的社会之上。因此，他们有可能对于固有的社会与当下正在剧烈变迁的社会，有些误解与无知的状况。同样的，也会对于继受来的法律规范，其背后的实质意义，作出超出原意的解释。在这种情形下，我们研究这个议题，其实就像研究社会风险、科学的风险与科学的不确定性的相关性一样，在这个议题上，将法律社会学的议题，跟风险社会学的问题意识结合在一起。
民国初年的最高法院（当时称为大理院），所形成的有关“共有”的判例，这些法院判例，至今多数在台湾地区依然有效，有些已经纳入现行“民法”的规定里，有些则对现行民法有一定的补充作用。在民国初年到民国十七年左右，“中华民国民法”（民国十八年）通过之前，因为《大清民律》草案没有通过，北洋政府又没有单独制定民法，所以这些大理院的判例，其实具有相当实质的国家法律规范的作用。我们透过这个70几则的判例的分析研究里，可以理解当年主要源自日耳曼人的法律规范，如何被诠释、接受，然后放在中国人的土地之上，套用在中国人固有的祭田、族产、祠堂等共有的东西之上。当年建立判例的法官们，在欧陆法律文化与中国法律文化之间出出入入，在国家法律与民间习惯之间斟酌考虑，其间的分寸拿捏，很值得我们作社会学的分析。
身为法律社会学家，来探讨大理院时代的有关“共有的”判例，这个基本上不是偶然的，某个原因是因为研究台湾地区的祭祀公业与神明会所致。一直到今天在台湾的法院，有关祭祀公业与神明会的法院判决里，还是在民法之外，常常引用大理院的判例，把宗族的财产、家族的财产等等看成是一种“公同共有”的情况（法律的连续性）。换句话说，民国初年在大陆的大理院（当时的最高法院），所建立起来的判例，迄今对台湾地区各级法院法官的实际审判活动，还有一定的拘束力。也就是因为研究祭祀公业这种祭祀用的族产，台湾地区“法律”还是把它当作是一种“公同共有”的状况，而不是把它看成是一个“社团法人”或“财团法人”，或者像日本人当年一样，把它看成是一种“习惯法人”。这种妾身未明的状态，让我们要去思索，何以宗族完全不发达的日本人，在殖民统治台湾地区的时候，反而懂得承认台湾地区汉人的旧惯，以“习惯法人”来看待祭祀公业团体（据日本学者后藤武秀告知，他们的《民法》里也没有“公同共有”的概念）？而反观民国政府，自清末民初以来，则一直把宗族团体的财产看成是一种“公同共有”的状态。使得台湾光复之后，祭祀公业等团体，在法律上就由“习惯法人”的团体，“降格”变成是一个“公同共有”的状态，变成是一个物权的概念，而不再是一个人的组合。难道是中国人自己比较不尊重自己的传统，比较不懂得把宗族团体的财产，看成是一个法人团体的财产？日本人当初协助中国人继受德国法律的时候，这些立法的法学专家-法律人，以及后来在大理院负责审判的法律人，他们究竟是站在什么立场，来理解西方继受来的法律概念？他们有没有认识到不管是“公同共有”或“分别共有”等罗马法或日耳曼法的法律概念，套用在中国社会的时候，可能会产生水土不服的现象？他们有没有意识到固有法与继受法之间，不同法律文化与法律规范知识系统之间的差别？
因此，我们现在要研究大理院的有关“共有”的判例，其实是有一定程度“应用的法律社会学”意义的。换句话说，我们是为了面对21世纪在台湾地区都会碰到的祭祀公业、神明会、合伙、家产与夫妻共同财产等等“公同共有”的问题，发现除了受到现行“民法”的制约外，“民法”所未顾及之处，大理院的判例依然有效。因此，我们是为了对应现行审判上法律规范的不明，使得审判过程中窒碍难行，两造争讼不已的状况，能够获得解决，因应这样法律实务上的需求，也因应法律解释学上，法律规范的选择难清的状况下，来进行这样的研究。正如我们不断地希望透过对祭祀公业的研究，协助有关单位的立法，让纠纷频传的祭祀公业得以妾身正名，恢复在日据时代本来就享有的“法人”地位（我们正协助“祭祀公业管理条例”的订定），这种做法都是具有“应用的法律社会学”研究的性质。换句话说，我们以法律社会学的研究成果，来为法律解释学与法律实务工作者开路。
但细究其实，光看清末民初时，中国人突然放弃实施二三千年的中华法系，为了迎头赶上与富国强兵，突然革命式地彻底继受（reception）移殖外来的、欧陆的德国法律革命式的大动作，就够吸引法律社会学家了（法律的不连续性）。而这个法律又是在罗马法、法国大革命的拿破仑法典、以及德国人自己思想结晶等等基础上发展出来的，是西洋欧陆法律文化的集大成者。为了师夷之技以制夷，除了船坚炮利之外，还需要法律这种典章制度。所以，如何把完全外来的法律规范与法律逻辑扎根在东方的土壤里？变成是一个必须要作，既复杂而且艰巨的工程。这不只是在立法工作上如此，而且是在法律人审判及所谓法官借着判例、“法官造法”以填补漏洞的过程里，也要如此实践。同样的，这样外来的法律规范，究竟如何被重新解释？是忠于原来的西方意义？还是作某种程度的修改与崭新的诠释（以便在本土的环境里移植成功）？凡此种种，都是法律社会学家基于理解法律相关社会事实的兴趣，知性上想要理解的。就这个面向，我们希望以经验科学的方法，来掌握法律的实然面与经验面的事实。
台湾地区“民法”第828条有关公同共有的规定，其实是继承《大清民律草案第三编物权》的。该草案第1064条规定：“公同共有人之权利义务，依法律或契约定之。”第1065条规定：“各公同共有人非经全体一致不得行其权利。但法律及契约有特别订定者不在此限。”这是从德国与瑞士继受来的日耳曼法律。由此可见，清末民初就已经引进“公同共有”的法律概念，其原有的法源在现行瑞士民法里也有相关的规定。
本文首先回溯日耳曼“公同共有”法律规范发展的历史，然后针对民国初年的大理院所作成的有关“共有”的70多则的判例作研究，它们至今在台湾地区依然有效，有些已经纳入现行“民法”的规定里，有些则对现行“民法”有一定的补充作用。接着讨论“公同共有”的法律性质，并立基在作者这些年对台湾地区汉人旧有的习惯法—祭祀公业与神明会的经验研究的基础之上，进一步讨论“公同共有”这种日耳曼族的法律概念，在汉民族的法律土壤之上生根发芽，所碰到的种种法律文化冲突与融合的问题。
我们发现，这种将“继受法”硬生生套在“固有法”上面的作法，表面上相当巧妙，但其实产生的问题相当多，其中最主要的是以“人”为单位的日耳曼“公同共有”关系，跟我们以“房”为单位的祖产或祭祀公业，其实在很多地方是格格不入的。只有在第二世的时候，“继受法”的规定与“固有法”的规定是重迭的，即各房彼此之间是一种类似以人为单位的“公同共有”关系，但在第三世以后，因为各房传各房，各房的男丁数目不一，就会造成以房份为基础的公同共有关系，其派下员彼此之间的持份会因为房份的不同而有所差异。因此，在这种情形下，用公同共有观念不足以完全涵盖祭祀公业派下员彼此之间的权利义务，是相当明确的。其次，台湾地区现存的“神明会”的土地与资产，也被看成是“公同共有”的，神明会是会员制、长子继承（祭祀公业是派下员制、男系继承），这样的组织型态与物权概念，是否比祭祀公业更贴近日耳曼法律的“公同共有”的物权观，我们有必要分析比较之。
在公元8世纪末叶至9世纪初期的法兰克王国兴起之前，依据西泽之高卢战记（Caesar，de Bello Gallico.）与塔西图（Tacitus）之日耳曼尼亚志（Germania）所描述的古日耳曼人生活状况，早期（约当公元前50年，西泽时代）以狩猎、战争为主，在经济生活上仰赖畜牧为主，农业次要，人民对土地每年轮流调换占有，对土地无永续的关系存在，当时任何人均无确定的土地所有权，只由政府或各族族长将土地分给各“血族”（Sippe）团体，并按年轮流开垦或畜牧。在当时，血族团体为法律上、经济上的单位，在政府或族长指定的范围内，经营草地经济生活，并逐年迁移居所。亦即当时日耳曼民族并未达定居生活状态，人与人之间的经济结合因素乃在于血缘及身份关系，与近代人与人之间，可以基于物或资本的经济结合关系大为不同。换句话说，近代所有权分配的观念，其实是以定居生活为其前提的。因此，日耳曼民族在早期共同占有土地之血族团体内部，实行共同经济制度，而无近代私有财产的观念
。
至于古日耳曼后期（约当塔西图时代，为西泽时代后150年），日耳曼民族仍行狩猎与战争生活，然而已进入农业时代，过定居生活，土地由比血族团体更小的单位“村落”（Mark）按照各户耕作能力，逐年测定分配给各户耕地，决定个人对于土地的占有。村民分得其划分之土地（称作Gewann）后，便加以耕作，并逐年轮流调换农耕地，居所不需要再因土地调换而转移。换句话说，在古日耳曼后期，因为人民转为定居生活，对于分配之土地虽仍须每年调换，但其管理单位已由血族团体转为范围较小的村落。而对于人民的住居宅第，则发展出宅第私有权的概念，户长在墙垣围绕的一定范围内，拥有专属的排他的所有权，而土地之分配系在“土地总有”（Gesamteigentum）的前提下，村落自治的结果
。
亦即，古日耳曼实行“土地总有”而自治分配的村落，是在血族的结合为基础之下发展出来的，所有一切关于村民对土地的占有使用关系，皆为身份关系的反映。至于村落团体的权利与住民个人的权利实为相对强弱的概念，村落团体对于总有地的管领力最强，及于耕地，次及于民之宅地；住民之个别权对个人的宅地最强，对于总有地之管领力最弱。团体与个人的权能互为补充约束，为不可分的结合关系
。
古日耳曼的“土地总有”制度发展到后期，随着农业的逐渐进步，日耳曼人过着定居生活，土地分割越细碎，住民之个别权利越为强大，人民各自将分配到的耕地筑墙表彰特权，并由于对自己的私有土地运用更进步的耕作方法，增加个人的财富，使得住民个人所有之财产越来越不平等。因此，原先基于血缘的、身份的团体结合逐渐被物的、财产的使用分配所取代。这种由住民人格平等进化为财产分配不平等的过程，导致“私有财产制”的成立，并使得“总有制度”逐渐走向崩溃
。
而在中古世纪末期，国家思想开始兴起，在政治上为求国家自由发展，必先否定各团体自治，而切断各血族团体之关系。且在经济上个人主义思想底下的罗马法所有权观念，正好切合在当时已拥有相当私有财产的个人。宗教团体使用“加诺恩法”所影响的意大利学说当中关于罗马法universitas的团体概念，在当时拥有强大势力的教会，一旦与世俗团体发生纷争，必服从教会的法律，故教会之团体论，便通过裁判而适用于世俗的团体上。此外又因为继受罗马法的缘故，接受大学教育者，皆受到罗马法的理论的影响，在裁判时对于德意志团体皆用罗马法法人学理解释，尤其16世纪中日耳曼的“民众裁判制度”崩溃后，由大学出身、受罗马法教育之人担任裁判官，更加使罗马法理论见诸实行，故16世纪日耳曼的“总有制度”便在这样的历史背景下，一概以罗马法学理解释，当时盛行的立法事业更由法学家参与其事，而将罗马法的理论实现在法规上。我们可以看到，在历史上拥有解释权、裁判权的裁判官，如何影响土地制度的运行
。
直到19世纪初历史法学派兴起，对于德国固有法制的研究较盛行，才有关于继受罗马法此种现象的检讨分析。研究结果发现，德国固有的团体，并不与罗马法之universitas及societas概念相符合。也因这样的研究，才发现罗马法对于法人人格之基础解释为“法的拟制”并不恰当，研究者强调法人的基础在于社会的组织体确实的存在，并由“法人实在说”承认古日耳曼总有制度下的团体本来即存在、不待拟制的事实。于是日耳曼法之团体（Genossenschaft），基于罗马法之继受，被解释为具有法人格之实在的团体（Körperschaft），总有权亦由genossenschaftliches Gesamteigentum转化为Körperschafttliches Eigentum，但团体之所有权与罗马法之所有权概念，并不相同。原来古日耳曼法，并无抽象的物之概念，日耳曼法上以物的性质，为权利划分的主轴。在此时代，人从属于土地，土地所有权与物的“所有权”，两者因为土地的性质与物的性质不同，而产生不同的概念，在日耳曼法上的权利性质为何，取决于物的性质，总有制度下的土地属于血族团体全体拥有支配、分割权，个人仅得在其分得土地上占有使用一段时间，而对于未分割之森林牧场总有土地，仅有共同用益的事实。若依罗马法思想下所有权观念，则古日耳曼总有并不能以所有权概念解释，日耳曼法的物权，从具体的事实关系出发，对物的事实上占有（Gewere制度），即取得私人可使用支配的“所有权”，此种所有权概念，与罗马法将占有与抽象的所有权分立的概念不同，在日耳曼法上占有与所有并无区别，所有权也由于团体性格而在内在受限，无绝对的排他支配权能，只能在不违反团体利益的前提下使用所有物
。
因此，在不同文化时空背景之下，会有着不同的所有权概念。至于罗马法上的“共有”与日耳曼法之“总有”，不仅存在的前提不同，制度施行的结果也大相径庭，罗马法是以个人主义为前提，罗马法上的共有关系强调分割；相反的，日耳曼法的总有以团体主义为前提，强调团体的存续。而16世纪德国继受罗马法，而对于固有日耳曼法加以罗马法化后，在罗马法的共有权之外，创设不允许持分自由处分的共有权，即为现今“公同共有”（Eigentum zur gesamten Hand）制度之前身。在19世纪对于日耳曼固有法之研究趋于鼎盛，在共同继承人之场合、夫妻财产制之场合，具有相当团体性格，但对于其持分财产是否能自由处分，则须归结于人的结合性质为何？是否容许其构成员代替？由于在公同共有的场合，身份的结合强烈反映在财产关系上，故原则上不允许持有分之自由处分，可谓罗马法化后，仍受日耳曼法影响之下所遗留之制度。
以上的探讨，可知日耳曼法与罗马法在制度历史发展过程当中的经济、政治、思想背景都不同，在法律解释研究上，应该参酌时代背景，而非一味以继受来的的罗马法律规范解释日耳曼法。但一旦继受别人的法律后，难免受其影响，而有新的综合制度类型的出现，“公同共有”制度，是日耳曼“总有”制度，受到罗马法熏陶下，逐步综合两者而发展出来的。因此，我们站在以“实然”现象的研究为职志之法律社会学的基础之上，不能过于强调现行法规范上的“应然”层面，而忽略事物原来之本质。同样的道理，也可以在中国引进“公同共有”法律规范之后，将它套在中国原有的汉人法律规范与民间习惯之上，一方面会有硬套的“削足适履”的情形出现；另一方面，在两者互动之下，也会形成一种新的法律规范的形式，既与罗马法影响下的日耳曼法有异，也与原来汉人民间习惯产生实质的差异。
清末民初时，中国人突然放弃实施二三千年的中华法系，为了迎头赶上与富国强兵，突然革命式地彻底继受（reception）移殖外来的、欧陆的德国法律（法律的不连续性）。而这个法律又是在罗马法、法国大革命的拿破仑法典以及德国人自己思想结晶等等基础上发展出来的，是西洋欧陆法律文化的集大成者。为了师夷之技以制夷，除了学习船坚炮利之外，还需要法律这种典章制度，所以，如何把完全外来的法律规范与法律逻辑，扎根在东方的土壤里？变成是一个必须要做、既复杂而且艰巨的工程。
清末民初为了变法图强，沈家本在日本学者协助之下，制定了《大清民律草案》，其中第三编《物权》第1064条规定：“公同共有人之权利义务，依法律或契约定之。”第1065条规定：“各公同共有人，非经全体一致，不得行其权利。但法律及契约有特别订定者，不在此限。”此一草案虽然没有来得及实施，但是“公同共有”已在汉人的法律文化中生根。民初大理院判例，已将它套在传统汉民族原有的民间习惯之上。最明显的就是，把祭田、祀产、祠堂与族产这种宗族的财产看成公同共有的财产：“同族设置公产，以供|定用途，应视为公同共有。”（三上1144）“祭田共有之分割，须得共有人之全体同意。”（三上156）“祀产系共有性质，其所有权属于同派之各房”（四上771）“祀产在现行法上，虽以不可分为原则，然遇有必要情形（例如子孙生计困难，或因管理而生重大纠葛），并得各房全体之同意时，仍准分析”（四上1849）
这个汉人宗族的习惯，在清代是受到国家法律的保障的，按照《大清律例》有关祀产的规定，〈盗卖田宅附例第四则〉中记载：“凡子孙盗卖祖遗祀产至五十亩者，照投献捏卖祖坟山地例，发边远充军。不及前数，及盗卖义田，应照盗卖官田律治罪。其盗卖历久宗祠，一间以下，杖七十；每三间加一等，罪止杖一百，徒三年。以上知情谋买之人，各与犯人同罪。房产收回，给族长收管，卖价入官。不知者，不坐。其祀产义田，令勒石报官，或族党自立单公据，方准按例治罪。”
此外，《户部则例》里〈盗卖盗耕〉中规定：“凡盗卖祖遗祀产义田宗祠等项，将盗卖与知情谋买者分别治罪，房产收回给族长收管，卖价入官。”
而国民政府制定现行民法的时期，由胡汉民在民国18年所带头决议的“民法物权原则”里面的第7条是有关公同共有人的规定：“公同共有人非经全体同意不得行使其权利，但其公同关系所由规定之法律或契约另有规定者，不在此限。”其说明文特别强调说：“中华民国祠堂、祭田、合伙均为公同共有关系，故不可无公同共有之规定。至公同共有人，非如普通共有人，对于共有物各有其应有部分，故明定除依其公同关系所由规定之法律或契约另有规定外，非经公同共有人全体之同意，不得处分公同共有物，或行使其它之权利，以保护公同共有人全体之利益。”
现行台湾地区“民法”第828条规定：“公同共有人之权利义务，依其公同关系所由规定之法律或契约规定之。除前项之法律或契约另有规定外，公同共有物之处分，及其他之权利行使，应得公同共有人全体之同意。”
最近送“立法院”审议的“民法”第828条修正草案，则改为：“公同共有人之权利义务，依其公同关系所由成立之法律、法律行为或习惯定之。
第八百二十条、第八百二十一条及第八百二十六条之一之规定，于公同共有准用之。公同共有物之处分及其它之权利行使，除法律另有规定外，应得公同共有人全体之同意。”
在这里，将“契约”改成“法律行为或习惯”，其立法用意之一，是希望将类似族产的祭祀公业与神明会的民间习惯，在没有专法（如我们推动的“祭祀公业管理条例”）的情况下，能有明文加以规范。
由这些法条演变的历史，我们发现清末明初继受德国与瑞士相关法律的时候，就已经引进公同共有的概念，其原有的法源，在现行瑞士民法里也有相关的规定。这样的规定，其实具有“日耳曼法”重视前现代、前资本主义的农业社会里，农业法人团体公同共有的特质，表面上跟我们汉人社会的“固有法”有关家产、族产、祭田、公业、神明会等的法律性质有一定的类似之处。所以这也是一直以来，不管是北洋政府或是国民政府，一直把“公同共有”的继受法律概念套在所谓祠堂土地、宗族土地、祭祀公业土地、神明会土地与祖先共业土地，这种将继受法套在固有法上面的作法，表面上相当巧妙，但其实有不少我们后面进一步要探讨的问题。
在此，我们要先研究大理院有关“共有”的72个判例，这些判例是在先前一些学者的努力下，被整理出来的。清朝末年沈家本变法之后，宣统三年完成第一次民法草案，而在这之前的一年，在伍廷芳起草的情况下，完成《民事诉讼法草案》。不久辛亥革命，中华民国成立，一直到民国十四年才有第二次民法的草案。但一直到民国十八年，在国民政府北伐成功之后，才真正完成实施现行的“中华民国民法”。换句话说，在民国元年到民国十七年之间，中国并没有现行的民法典，而当时到底是根据怎么样的法律来做判决呢？大理院的判例又扮演怎么样的角色？
很吊诡的，当时的北洋政府因为没有民法典，只好根据前清在宣统年间的颁布的《大清现行刑律》，宣布该律中不与共和国国体相抵触的民事部分继续有效（法律规范的连续性！），其中包括服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗欧、钱债等部分，以因应民法规范的缺乏，所以这部法典变成民初大理院时期的“实质民法”。除此之外，则必须要根据民事习惯以及大理院的判例来进行审判。但是，清末所草拟的民法草案虽然没有实施，可是里面的法理与法律规范，很多最后也形成大理院的判例。
在这种情形下，我们研究大理院的判例，在当时国家制定法的层次上，跟我们现在具有一定程度不同的意义，而且这也跟清代《大清律例》里面律跟例之间的关系，有明显的差异。我们先说明，我们目前的研究对象，是民国时代的法学家郭卫，他在民国二十年根据大理院自己曾经刊行的判例要旨汇览正续二集，以及民国十二年之后的大理院判例，整理而成为《大理院判决例全书》。1978年在戴炎辉院长的鼓励下，“司法院”秘书处重印这本重要的书，在这本书的165页～173页，共收集72个判例，这72个判例就本文主要的研究对象。
其中有16个判例找不到案件原文，所以本文的主要讨论就案件本身是包含56个案件（有的案件不只形成一个判例），而判例则包含72个判例。
就判例法来看，它到底具有怎么样现行法的意义呢？过去一般对于中华法系有一定的误解，以为中国传统法律都是成文法。事实上，明清以后的判例也相当重要，《大清律例》本身包括1892条，其中律是436条，例则是一千多条，律文不变，历史变迁则靠“例”的变迁来加以修定。例是律的补充法，但是另外一方面，例又是特别法，有例则置其律，特别法优于普通法
，因此，在这里在中国传统法律里，因为律文很少改变，历史社会文化的变迁，就必须靠不断增加的“例”来加以补充。相对不变的“律”，反应出道德和行政法与刑法上的原则，动态变迁的“例”随时代改变不断增加，反应法律对社会变迁与政治现实的调适。在这里，判例比律文还有优先性，法律规范的位阶似乎高于律文，特别法优于普通法。
而台湾地区“民法”第1条规定（这一条是抄《瑞士民法》的）：“民事，法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”在这种情形下，现行法的判例，基本上只有补充法律的性质，不可能先于法律、优于法律。民国十八年之后，已经有一部相当完整的“中华民国民法”，所以我们要注意的是，在这之后，最高法院的判例，只有在现行法律规定有漏洞时，填补这些漏洞的作用，而不是说要去取代这些法律，或超越这些法律的规定。
而在我们要研究的北洋政府时期（民国元年到民国十七年），大理院的判例在国家法律里的位阶，跟前清以及民国十八年以后的民国又有所不同。其差异性在于当时没有一部民法典，民事法律的规范体系相当缺乏，所以在这种立法的空窗期里，大理院的判决例与解释例，就会变成通行全国，具有实质等同成文法的法律效力。因为前面提到的仍然实质有效的《大清现行刑律》的民事有效部分，事实上所包括的条文相当有限，跟我们相关的只有在“田宅”的部分，但是这部分的规定，也都是非常有限的。这时候大理院的判例，就具有超越补充法的意义，而有等同以判例来逐步建构民法典的意义。
在此，民间原来存有的法律习惯，与法官心目中的法律规范之间的分分合合，在形成判例的过程中，法官们其实背后不只是有《大清现行刑律》而已，其实他还包括清朝末年没有颁布成功的民律草案。因此，这不是一个单纯由习惯到习惯法，再到国家制定法的过程，也不是像英美法那种形成法律或者法典化的过程。相反的，它是背后有着并未真正颁布的、继受来的西方式民律草案为依据的建构判例的行为。说是法官造法，但其实背后的参考架构，却是有实际存在的“有实无名的”民律草案基础的。所以我们在这里研究这样的判例，我们就必须要注意到当时判例所具有的这种特色。
在国家法律与民间习惯之间，在继受法与固有法之间，法官的审判行为，搭起了一座桥，这座桥是好桥还是坏桥？其建构桥的钢筋结构或水泥砖块，究竟是继受来的还是本土的？判例一旦形成，后来的人就必须要遵守，除非它被法律改变。
我们走在这座桥上，会不会有风险，我们走得是否安稳，那就要看这些造法的法官们，他们融合固有法与继受法的实质功力了，他们对于两种法律文化与两种法律的规范体系与知识系统，是否发挥了“创造性的转化”的功力？我们可以在以下“共有的”的案例中，来加以逐步检证。
（未完待续）