序

金杜律师事务所的几位著名律师：郑志斌、刘延岭、王福祥都是做破产而知名的，也都是我的好友。志斌和延岭律师参加了我们新破产法的起草论证工作，而福祥律师则通过我们中国政法大学破产法与企业重组研究中心加入国际破产协会。张婷律师则是破产律师界老资格的后起之秀，她主编的金杜所内刊《公司重整与清算法律论坛》我每期都看。

近来由于处理券商破产事宜，我与志斌、张婷律师多有接触。志斌、张婷律师代表金杜这家名律师楼处理了大量法律关系复杂、交叉新兴问题繁多而又极其琐碎困难的破产个案，尤其是券商的破产案件。他们是国内第一批具有丰富一线经验的破产专业律师和案件管理人。我知道，他们对破产法理论尤其是重整的理论一直很感兴趣，加之他们又处在国内破产实务的最前沿，专注于研究新破产法的新制度，并发表大量实务角度的研究文章。因此，当他们告知我他们写了一本《困境公司如何重整》的专著时，我一点也不觉得奇怪。志斌嘱我为该书写序，借这个机会，我一是祝贺他们及时撰写出版这本厚厚的有关重整的专业书籍，二是重点谈谈新破产法重整制度设计的立法本意与立法缺憾。

重整制度可以说是中国新破产法最重要的一个制度引进。重整制度的这种重要性现在大家还不一定能认识到，我相信，随着破产法施行的深入，它会愈加彰显的。我们知道，重整的制度与理念最早产生于美国1978年的破产法。可能美国人也没有想到，当他们在1978年对破产法进行改革时特地增加的第11章“Reorganization”（重整）制度，经过三十年的时间，现在竟然风靡了全世界，成为各国破产法争相模仿学习的对象，甚至还传播到中国这样一个市场经济尚处于初级阶段的国家。

重整的基本理念是在市场因子比较成熟、要素市场较为发达和优胜劣汰的市场竞争法则深入人心的市场社会中，给那些陷入困境的债务人一次生命重新开始的机会，或者说一次资源重新进行配置的机会。因此，我们可以说，有两种类型的重整，一种是再生性重整（如美联航的重整），一种是清算性重整（如美安然公司的重整）。再生性重整使得重整程序成为一个债务人的拯救程序和新生程序，而清算性的重整则是利用重整的机制使债务人的资产得到更高效率的配置，使债权人利益最大化，并利用清算机制完成债务人财产的重新组合、股东诉讼的有序展开以及债权人利益的公平分配这个多重的综合目标。中国新破产法重整制度的设计，其立法宗旨更多地放在了困境企业债务人的再建机制与再生性重整上。中国新破产法较完整地借鉴了美国破产法的重整营业和重整计划制度，我们可以简述一下这种制度设计：A.重整的申请和受理。申请人可以是债务人、债权人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人。法院在审核其相关证据之后，十五日内决定是否受理。B.重整营业。自重整程序启动至重整程序终结为重整期间；重整期间，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，即借鉴美国破产法中的DIP（Debtor in Possession，占有债务人或控制债务人）制度；管理人可以作为继续营业的监督人或者不当DIP的替代者；重整启动的法律中止效力包含执行程序的中止、正在进行的民事诉讼程序与仲裁程序的中止、担保债权与取回权及抵销权的中止等；同时，在重整期间股东的权利受到严格的限制，既不能够“用脚投票”买卖股份，也不能分红。C.在重整期间，由债务人或者管理人提出重整方案，提出的时限为半年，即180天，特殊情形可延长三个月，即至多九个月的时间必须向法院和债权人会议提交重整方案；重整计划内容含经营方案、债权的分类、调整、受偿方案以及计划的执行和监督期限；在计划提交的一个月之内，债权人要分担保债权、职工债权、税收债权与无担保债权四个债权人类别组对重整计划进行表决，大规模或法律关系复杂企业的重整案件，特别是上市公司的重整案件，还特设小额债权人与出资人类别组，按破产法第八十六条的规定，只有各表决组均通过重整计划草案时，重整计划才视为通过。如果有部分表决组未通过，还可再协商表决一次。如果还不能通过，则有“Cramdown”制度，即法院的强制批准程序，一旦法律批准了重整程序，重整计划即进入了执行阶段，重整程序终结。D.重整程序还是一个可转换程序；当重整程序不成功，它可以转换为清算程序。

应当提及的是，由于中国是第一次引进重整制度，而且中国的市场环境与重整现象蔚然成风的美国有不少差距，加之立法时缺乏实务经验的支撑，因此，单就我国新破产法立法本身来看，第八章的重整制度设计留下不少缺憾。

缺憾一，中国的新破产法没有就重整程序启动的门槛做特别限制，因此，有可能在实务中造成滥用重整程序的情形。在破产法起草过程中，我曾建议为了防止重整程序的滥诉现象，除破产法第二条的破产原因门槛之外，应设置重整程序申请的一些特殊门槛，如债务人申请重整，应有一听证前置程序，法院可召集一个由主要债权人、行业专家、相关政府部门等利益相关者和专业人士参加的听证会以决定是否启动耗时费力的重整程序；如债权人申请重整，则要求债务人企业的债权人人数在十人以上的，须由三名债权人联合作为重整程序申请的发起人，以减少滥用重整程序的可能性。

缺憾二，新破产法没有就何为债务人做清晰的定义，因此，第七十三条的重整期间“债务人自行管理财产和营业事务”中的“债务人”具体指向为谁亦不清晰。我想指出的是，在美国破产法项下，其“债务人”更多的指的是董事会，而按中国公司法，中国破产法项下的“债务人”更多的是指股东大会。董事会中心主义和股东会中心主义的不同，决定了中美两国破产重整启动程序与债务人自行管理制度的差别。这一点我们起草小组在立法时没有深入讨论，因而在实务中有可能带来学美国“皮毛之术”而“水土不服”的问题。

缺憾三，新破产法的重整制度设计没有就债务人自行管理财产和营业事务的权利作出限制，这有可能造成对债权人利益的实质减损。由于在新破产法中债务人自行管理财产和营业事务的权利具有对抗债权人甚至担保债权人诉求的效力，因此，实务中特别容易产生债务人对重整程序和DIP制度的“借用”和“利用”问题。因此，一直到现在我都主张破产法应增加对“控制债务人”权利的限制条文，如对债务人自行营业的权利进行“横向”和“纵向”的控制。

缺憾四，新破产法缺乏对“债权市场”制度的规定，这使得重整计划草案表决的难度较大，从而使重整难以成功。新破产法第七十五条虽然规定了对“战略债权人”某种进入利益的保护，但是，更重要的是必须允许“债权打折出售”市场的存在。如果那些希望重整成功的债权人有意愿去购买那些宁愿通过清算程序而获得折扣分配的债权人的债权，从而促使重整计划草案的表决组能够通过重整计划草案的话，法律为什么何乐而不为呢？

新破产法重整的制度设计还有若干法内法外的缺憾，如债权人类别组的划分是否应更具体些，更加具有操作性？像实务当中已频繁出现的船舶优先权、建筑承包商优先权、人身损害赔偿优先权以及次级债权等，立法中都没有表述；另外，重整程序转换为清算程序时，如何转换？是否需要重新申请？如何申请等等，新法也言之不详。又如，新破产法与物权法、担保法的冲突与协调问题，亦是实务当中的一个难点问题，物权法中的担保物权一章中的内容与现行担保法和破产法都有冲突，物权法确定了物权法定原则，破产法中的债务人财产其内涵远远超出了物权法定的范畴，破产法对债权人权益与估值的界定较之物权法更讲究可操作性。物权法、担保法、破产法的冲突也反映了我们市场经济立法中协调性不够的问题。上述缺憾都需要通过我们法律实施后的立法修改与司法解释来加以解决。

不过，我更担忧的是，由于重整制度是一个全新的制度，它的预期性、商业性、操作性、技术性和法律的衡平性要求都极高，因此，对于我们从未实践过重整制度的管理人队伍和法官队伍来说，如何在实务中理解与实施重整制度，这是一大严峻的考验。

好在我们破产界的专业人士已经开始高度重视这些问题。志斌律师与张婷律师的大作就是从实务的角度详细讨论困境公司如何重整的问题，这本书集理论性、实务性、前瞻性与可操作性于一体。我相信，专业的和非专业的读者们定会从该书中获得良多的启发与收益的。是为序。

中国政法大学教授　李曙光
2007年6月3日于蓟门法大