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第一节
谁可以提起重整程序
——重整申请人

对于重整程序而言,为调动多方利益主体的配合,促成重整成功,各国重整立法赋予了多方当事人的申请权。依据我国新《破产法》的规定,债务人、债权人、出资人、国务院金融监督管理机构都可以提起重整申请,但是提起申请的时机、资格条件、法院对申请的审查等都不尽相同,因此需要分别探讨。

一、债务人

由于重整程序本身是以拯救债务人为目的,债务人自己最了解自己的财务状况,最清楚自己有无再建的希望及继续经营的价值,所以,在债务人出现重整原因时,各个国家和地区的重整立法均以债务人申请重整为原则。 我国新《破产法》也规定债务人有权申请重整,下面进行简要介绍。

(一)债务人有两次提起重整申请的选择权

1.直接提起重整申请

根据新《破产法》的规定,债务人在满足破产条件时,可以直接自行提起重整、和解和破产清算申请,这是法律赋予债务人的第一次选择权。

2.在破产程序中提起重整申请

在债权人申请破产清算的情况下,在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人仍可以申请重整,这是法律赋予债务人的第二次选择权,既在进入清算程序前可以重新选择重整程序。

(二)债务人选择重整程序的考虑因素

根据新《破产法》的规定,在企业出现不能清偿到期债务的情况时,有破产清算、和解、重整三种程序供债务人和债权人根据自己的具体情况予以选择。从债务人的角度看,清算将意味着财产被分配殆尽,企业走向灭亡。在这种情况下,如果债务人认为尚存一线可能与债权人就债务清偿达成某种协议,因而避免清算,债务人就会愿意尝试。当然,有一个前提,债务人认为自己能够摆脱困境,并愿意努力。对于债务人,重整不存在风险,只是要继续努力去经营业务。如果债务人对自己的业务根本不抱希望,企业没有挽救的可能,就没有进行重整的必要。

(三)债务人在破产程序中提起重整申请的特殊要求

新《破产法》对债务人在破产程序中提起重整申请有限定条件,即:必须在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前提起;法院受理的破产申请必须是债权人提起的。

《日本公司更生法》规定,破产或特别清算转为更生程序对申请有特别要求:“当公司开始破产程序或特别清算程序后,如果要转为申请适用更生程序,必须有商法第343条规定的决议,该决议须经代表己发行股份数过半数的股东出席的股东大会审议,并获得出席大会的2/3以上股东表决权通过。”

(四)债务人中谁享有申请重整的资格

公司作为法人机构有自己的机关,通说认为股东会、董事会和监事会分别行使权力机关、决策机关和监督机关的职权。股东会一年基本只开一次,由股东会向法院申请重整难度较大,而且股东会只是作出决议,必须由执行机构具体执行。因此,较为合适的申请主体是董事或董事会,但必须有股东会的决议。《日本破产法》第133条规定,股份公司或关联公司的董事可以代表公司提出破产申请。我国台湾地区“公司法”第282条规定,董事会经以董事三分之二以上之出席及出席董事过半数之同意决议得申请公司重整。对于董事会是否可以申请公司重整,台湾学者及实务上的见解皆有不同,主要有三种学说:以公司名义说、独立申请说、以代表董事名义说,在申请人一栏里分别记载为:公司、公司董事会、公司董事长。

对于监事或监事会是否能够代表公司提出重整,国内学界观点不一。有学者认为,监事或监事会不能代表公司申请重整。 有学者则认为,应当赋予监事或监事会在某些特定情况下的申请权。理由是,在正常的经营状况下,监事或监事会不与公司外部发生法律关系,专司监管之责,但如果董事不仅经营管理水平低下且还有各种渎职行为以至于造成公司濒临破产,监事或监事会就应及时挺身而出,以公司的名义提出诉讼或破产或重整的申请行为。

(五)债务人提起重整申请需提交的材料

根据新《破产法》规定,债务人提起重整申请,应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项:(1)申请人、被申请人的基本情况;(2)申请目的;(3)申请的事实和理由;(4)人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提起申请有特殊要求,要向法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)对债务人提起申请应提交的材料作了详细列举,包括:(1)书面破产申请;(2)企业主体资格证明;(3)企业法定代表人与主要负责人名单;(4)企业职工情况和安置预案;(5)企业亏损情况的书面说明,并附审计报告;(6)企业至破产申请日的资产状况明细表,包括有形资产、无形资产和企业投资情况等;(7)企业在金融机构开设账户的详细情况,包括开户审批材料、账号、资金等;(8)企业债权情况表,列明企业的债务人名称、住所、债务数额、发生时间和催讨偿还情况;(9)企业债务情况表,列明企业的债权人名称、住所、债权数额、发生时间;(10)企业涉及的担保情况;(11)企业已发生的诉讼情况;(12)人民法院认为应当提交的其他材料。

二、债权人

赋予债权人重整申请权是非常必要的,因为如果不赋予债权人申请权,那么债务人极有可能在已处于极度恶化的状态下才寻求重整保护,而此时公司的现有财产对债权人可能只剩下很低的清偿率,在这种情况下,要让债权人被动地作出让步以支持公司重整想必是非常困难的。所以,债权人具有重整申请权后,可以及时启动重整程序,这既符合公司重整的目的,也符合债权人的利益。特别是重整程序的启动不以具有破产原因为限的规定,更加促使债权人在债务人不能清偿债务的初期及时启动重整程序,避免债权利益继续恶化。

(一)债权人选择重整程序的考虑因素

依据新法,债权人可以直接提起债务人重整,但不能在破产清算程序中再提起重整申请。债权人考虑的主要因素是哪一种程序可以使自己获得更多的清偿。从统计数字来看,普通无担保债权人在清算程序中所获得的清偿平均不超过债权的十分之一。所以,清算对债权人一般并不是好的选择,而是不得已的做法。如果债权人认为,债务人继续经营有可能使债权人获得更多的清偿,债权人就可能愿意尝试重整程序。对于债权人,重整存在一定风险,即债务人的财务状况可能变得更差,债权人能获得的清偿还不如清算所得。

在美国司法实践中,很少有债权人提出强制重整申请,原因是多方面的。一是要有多个债权人达成一致不是一件容易的事;二是破产法院常常会由于债权人举出的证据不足而撤销申请;三是法院可能会以债权人不了解债务人的真实情况或以其恶意申请为由驳回其申请。

(二)债权人提起重整申请时如何证明重整原因存在

1.债权人申请重整需证明债务人不能清偿

新《破产法》规定,债权人提起重整的原因是债务人不能清偿到期债务。2002年最高院《若干规定》中对债权人申请债务人破产提交的证明材料有规定:(1)债权发生的事实与证据;(2)债权性质、数额、有无担保,并附证据;(3)债务人不能清偿到期债务的证据。同时,规定法院可以通知债务人核对以下情况:(1)债权的真实性;(2)债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例;(3)债务人是否存在不能清偿到期债务的情况。由此可知,债权人在提起重整申请时需要证明债务人不能清偿到期债务。

在债务人自己申请重整的情况下证明自己不能清偿到期债务比较容易,但要求债权人证明债务人到期不能清偿债务的事实有时确实很困难。为此,很多国家在将不能清偿债务作为一般破产原因之外,又将停止支付作为推定存在不能清偿债务的事实,债权人可以此为由向法院提出破产申请。这样,债务人为避免破产就必须证明自己并非欠缺清偿能力,从而使不能清偿到期债务的举证责任由债权人负担转向了债务人负担,便于债权人及时行使破产申请权。

2.债权人仅证明债务人不能清偿其本人债权是否可以申请重整

债权人申请对债务人进行重整,是要证明债务人对全部债权或者大部分债权不能清偿还是只需证明对其本人债权不能清偿?学者间有不同的看法。有学者认为,债权人所能提出的理由仅限于本人债权的未能实现,要求债权人证明债务人的其他债务甚至全部债务均未能履行,不仅在客观上很困难,而且不符合通常的逻辑观念。不仅如此,若仅因债务人的部分债务已作清偿而否认其他债权人的破产申请权,则多数破产案件往往不能形成。 持相反观点的学者则认为,只有对全部债务或者大部分债务不能清偿而非对某一特定债务或少数债务不能清偿才能构成破产原因上的不能清偿债务。

笔者认为,作为破产原因的不能清偿债务是指不能清偿公司全部债务或者大部分债务,但是如果要求债权人在申请重整时就证明这一点确实比较困难,只能说明自己的债权因为债务人欠缺清偿能力而未获清偿。为防止债权人滥用重整程序,恶意申请债务人重整,可以对债权人申请重整时的人数及所持有的债权数额加以限制。

(三)什么样的债权人可以提起重整申请

我国新《破产法》规定债权人可以提起重整申请,但未对提起重整申请的债权人进行任何限制。职工债权人、税收债权人是否可以提起重整申请?是否任何一个债权人无论其拥有多少债权都可以提起重整申请?这些都是实践中必然会遇到的问题,需要司法解释予以明确。对债权人的重整申请权予以适当限制是必要的,有利于维护交易安全,也可以防止滥用重整权利。笔者在此介绍美国、日本等国的相关规定。

1.可以提起重整申请的债权人拥有的债权需满足一定条件

根据《美国联邦破产法》的规定,提起强制破产申请的债权人必须拥有一项债权,并且该债权必须是“非或然性且未被提出善意争执的债权”。

(1)何谓“或然性”?

法典未对“或然性”下定义,这里所谓的“或然性”债权,不同于非金钱债权和未到期债权,是一种附条件的债权。最典型的案件是In re All Media Properties一案,该案中法院认为对票据保证人的债权以及未经法院判决确认的侵权债权均属于“或然性”债权,而商品买卖引发的债权却不属于或然性债权。对于保证人来说,在债务人没有拒付或者实际违约之前,其所承担的债务一直是“或然性”的,而侵权之外的债权,是否经过法院的判决并不是由或然性转化为现实性债权的必要条件。

(2)破产法院如何认定债务人对其债权的争执是“善意的”?

破产法院必须考虑债务人提出争执的法律依据。很多案件都在使用源自In re Lough一案的标准,即要追问“导致债务人责任的重要事实是否存在真正的瑕疵或者在无争议事实的法律使用方面是否提出了强有力的争辩”。

2.担保债权人、未到期、附条件的债权人是否可以提起重整申请

对于债权人的具体情况,国内学界观点不一,有的认为不论是附条件还是附期限的债权人,有担保还是无担保的债权人都可以提出破产申请;有学者认为附条件、附期限的债权人可以提出申请,而有财产担保的债权人不能提出。 我国新《破产法》未对提起重整申请的债权人进行特殊限定,因此,无论是担保债权人,还是附条件、附期限或者未到期的债权的债权人都可以提起申请。

依据《美国联邦破产法》规定,担保债权人可以申请重整,但是不能单独提起重整申请,因为,必须有3名无担保债权人以上才能提起重整申请。该法未对附条件、附期限、未到期债权人的申请权进行限制。

在我国台湾地区,基本观点是附条件还是附期限的债权人,有担保还是无担保的债权人都可以提出破产申请。也有学者对此问题提出了自己的观点和理由:我国台湾地区“公司法”第296条规定,重整债权分优先重整债权,有担保重整债权与无担保重整债权,各该债权非依重整程序均不得行使权利,而破产法中破产债权节除有关别除权及优先权之规定外,于重整债权准用之。准此:第一,附条件之债权,准用破产法第102条之规定,得以其全额为重整债权,惟是否得为申请重整之债权人,应分别情形而定,如是附解除条件债权在解除条件成就前,其债权是有效存在,自得行使,当然得申请重整,如为附停止和要件之债权,在条件成就前,其债权专于将来不确定之事实,目前尚不得行使,自不得为申请人。第二,清偿期未到之债权,准用破产法第100条规定,于重整裁定时视为已到期,故在准许重整裁定前,不能视为已到期,自尚不得行使而不能申请重整。第三,有担保物权之债权人,依公司法规定既仍应依重整程序行使权利,自亦得申请重整。

3.职工债权人、税收债权人是否可以提起重整

我国新《破产法》未明确排除职工债权人、税收债权人的重整申请权。但是,由于职工和税收债权享有优先受偿权,公司是否重整都要以其财产优先偿付职工和税收,职工和国家的权益不会受到较大影响。一旦公司进入破产重整程序,虽然有挽救的希望,但是如果重整计划不能通过,或者无法实施,难逃清算厄运,职工就会面临失业,因此,一般情况下,公司职工都不会主动申请公司重整。税务机关代表政府,出于地方保护或者考虑公司破产的社会影响,一般也不会提起重整申请。

(四)提出重整申请的债权人的人数要求

《美国联邦破产法》第303条(b)规定,在通常情况下,至少有3个或3个以上的无担保债权人,其债权总额达到10000美元,方可提起强制破产申请。但法律并不要求每个申请的债权人都拥有无担保债权,担保债权人也可作为合格申请人与其他无担保债权人一同提出申请。

该条对于人数的要求是相对的,不能据此禁止所有的单个债权人提起强制破产。如果债务人的债权人不足12人,只要一个无担保债权人的债权数额超过10 000美元,就可提出强制申请。然而,法院并不愿意在只有一名债权人的情况下批准一项破产申请,因为一名债权人未获清偿并不一定构成“支付不能”。在计算债权人人数时,该条明确地将债务人的雇主、内部关系人和可撤销转让行为的受让人排除在外,但法律并没有特别排除经常性的、小额债权人,并且在确定是否有12个以上无担保债权人时,多数情况下都会包括这些经常性的、小额债权人。

(五)提出重整申请的债权人的债权数额要求

为防止部分小额债权人恶意申请债务人破产,有必要对债权人申请破产时所持有的债权数额加以限制,多数国家的重整立法都要求其债权额须达到法定比例。例如,根据《日本公司更生法》第30条第2款规定,只有集有相当于资本1/10以上债权的债权人方可提出重整申请。我国台湾地区“公司法”第282条第1款规定,相当于公司已发行股份总数金额10%以上的公司债权人可以提出重整申请。《美国联邦破产法》第303条(b)规定,债权总额达到10 000美元以上的债权人才能提起强制重整申请。根据美国国会在1994年破产改革法案中的授权,美国最高法院行政处2001年3月公布的债权数额调整为11 625美元。

(六)重整申请提起后债权人人数发生变动的法律后果

根据《美国联邦破产法》第303条(c)规定,在强制申请提起后,仍然允许债权人加入,但仅限于无担保债权人,后加入的债权人,同样被看成是原始申请债权人。所以,如果强制申请提起后,发现3个申请人的某一债权是或然性债权,但与此同时,如果有另外的适格债权人加入申请,那么该申请也将不因缺少合格的债权人而被驳回。但是,如果原始申请是由一名债权人提起,且该债权人明知债权人人数超过12人,那么,即使后来有2个或更多的债权人加入,该申请仍归于无效。

三、出资人/股东

法律赋予股东重整申请权,目的在于保护股东的合法权益。因为一旦债务人被宣告破产清算,股东的出资将全部用于清偿债务,直接影响股东的利益,股东申请重整是挽救自己的惟一方式。与清算以及和解程序不同,在可能的情况下,债务人股东作为直接利益关系人,出于对自己利益的考虑,其为了挽回损失而进行努力的决心往往比其他关系人更大,当企业财务状况恶化,面临破产时,债务人往往已无能力自我挽救,而债权人主要关心自己债权的回收,外部主体也不可能无条件地施以援救,这时重整计划新资金的投入和股权的调整计划离不开股东的配合,而且最为现实可行。因此各国重整立法普遍都赋予了股东重整申请权。允许股东申请重整是重整程序与清算、和解程序的主要区别之一,是重整程序调动各方面因素实现积极拯救债务人目标的反映。

(一)股东只能在破产程序启动后才能申请重整

对于股东申请重整的时机,各国法律未进行特别规定,一般都可以直接提起重整申请。但是我国新《破产法》明确规定,出资人不能直接提起重整申请,必须是在债权人申请债务人破产清算的情况下,在法院受理破产申请后宣告破产前这段时间内才能提出重整申请。新法未对出资人在破产程序中申请重整有特别的程序要求,《日本公司更生法》对在破产程序中申请重整有特别规定,“当公司开始破产程序或特别清算程序后,如果要转为申请适用更生程序,必须有商法第343条规定的决议,该决议须经代表已发行股份数过半数的股东出席的股东大会审议,并获得出席大会的2/3以上股东表决权通过。”

(二)如何确定股东资格,法院实质审查还是形式审查

股东提起重整是在债权人的清算申请被受理后,债权人、债务人都已经进入破产程序,债务人的股东身份也已经比较明确,法院在审查是否受理重整申请时,可以主要关注重整的可能性等问题,不需要专门对股东身份进行实质审查,只需要申请人提供加盖工商部门查询印章的出资证明。由于债务人有权提起重整申请,之所以规定出资人也可提起,可能是考虑出资人内部意见有时不统一,法律给予出资人更多的救济机会。如果提起重整申请的股东的出资不真实,或者存在虚假、抽逃的情况,债务人、没有提起重整申请的股东、债权人等都可向法院提出异议。

(三)可提起重整申请的股东应具备一定条件

股东可以是自然人,也可以是企业法人。为了防止股东滥用破产程序,防止每一个股东都随意提起重整申请,各国法律一般都规定提起重整申请的股东应具备一定条件。如《日本公司更生法》第30条第2款规定,只有集有相当于已发行股份总数1/10以上股份的股东才可提出重整申请。我国台湾地区“公司法”第282条第1款规定,连续6个月以上持有已发行股份总数10%以上股份的股东可提出重整申请。

我国新《破产法》也规定了股东的重整申请权,必须是出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人才能申请重整。对于一般企业法人而言,此条规定从字面理解是没有困难的。但对于股份公司特别是上市公司而言,此条规定缺乏科学性,实践中可操作性不强。

1.以注册资本作为计算基数是否科学

注册资本是一个具体金额,不会随公司的经营发展而有所变化,除非公司重新申请增加或减少注册资本。比如说某某公司注册资本是10亿元,1/10就是1亿元,就是持有1亿元的股东可以提出申请。那么这1亿元是如何计算的呢?上市公司的股东,是持有一定数额公司股票的出资人,每一股份对应一定数额的净资产的权利,用股东持有的股份额乘上每股净资产,就是其所持有的资本总额的权利。但净资产是一个变量,公司上市时的净资产与公司重整时的净资产完全不同;而且股东在公司注册时与公司重整申请时所持有的股份额也不同,到底如何计算?从新《破产法》中我们不得而知。若以发行上市时的净资产为准,公司通过增发新股、配股到公司重整申请时,其股份总额往往已经扩大几倍甚至十几倍,用重整时的股份额乘以注册时的净资产,这样得到的结果肯定荒谬。若以公司重整时的净资产为准,上市公司此时的净资产已经大大低于发行时,如果是发行时的1/10以下时,股东所持股份则必须达到公司上市时所发行股份的100%以上时才能达到申请重整的条件,若公司股本已经扩大,这一条件还有可能达到,若公司股本没有扩大时,这一条件显然更是荒谬。因此,以注册资本总额作为申请的参照标准是不严谨的,是缺乏科学性的。

我们看到日本和我国台湾地区的立法都是以股份总额作为参照标准。这样,不论净资产如何变化,也不论公司是否扩容,股份总额是否扩大,其结果都是科学合理的。当然,日本的重整程序仅仅适用于大型股份有限公司,而大公司一般是指上市公司。我国台湾地区“公司法”第282条规定,重整程序以公开发行股票和公司债的股份有限公司为限。我国则适用于企业法人,适用范围更加宽广,因此,建议最高法院司法解释应对不同的适用主体规定不同的参照标准,而不能搞一刀切,造成让人费解的荒谬结果。建议对股份公司采用股份总额标准,除此之外的企业法人采用注册资本总额标准。

2.限定1/10的比例要求是否合理

即使把计算标准作了修改,把出资比例或者持股比例单一限定为10%是否就合理呢?从我国证券市场的上市公司股本结构来看,股份结构包括流通股和非流通股两部分。非流通股包括国有股和其他法人股,股权相对集中,约占公司总股本的绝大部分,目前不能上市流通,只能根据《证券法》的规定依法转让;流通股是指能够上市自由交易的社会公众股,股权相对分散,约占公司总股本的很小部分。一刀切地规定提出重整申请的持股比例,对流通股股东、非流通股股东以及上市公司都是很不公平的:过低的持股比例要求,将使非流通股股东可以轻而易举地提出重整申请,不利于上市公司的正常经营;过高的持股比例要求,将限制流通股股东行使其正当权益。

因此,我国立法对债务人股东提出申请的持股比例要求应当从我国证券市场的实际出发,按不同股份的性质设立不同的比例要求。同时还应适当考虑具体上市公司的股本结构问题。只有这样,才能制定出即能保护广大投资者利益的,同时又符合我国实际的科学的法律制度。当然,股权分置改革结束后,可能会解决这一问题。

四、国务院金融监督管理机构

新《破产法》第134条规定:“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。”这说明,除了金融机构本身、债权人可以提起破产申请以外,金融机构的监管部门也可以直接提出重整申请。这是因为随着经济多元化发展,金融机构的股东成分复杂,出现风险时股东会议往往难以召开,不能形成是否向人民法院提出破产申请的决议,债权人为获得个别清偿往往也不愿提出破产申请,导致无法启动破产程序。而对有风险的金融机构采取处置措施,是监管机构的职责,参考国外的立法,授予相关监管机构以重整或破产申请的权利有利于金融风险的化解和破产程序的启动。 WLvR3/0R5FfqxCv7Xg6bAokmNYClG02buCeJzr20lManVsVyJZDVEGV1mSKdgu8k

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