购买
下载掌阅APP,畅读海量书库
立即打开
畅读海量书库
扫码下载掌阅APP

现代司法理念与法官思维

杜线教

2001年11月10日,WTO第四届部长级会议在多哈以全体协商一致的方式,审议并通过了中国加入WTO的决定。WTO不仅是一个国际经济组织,其规则还是一个庞大的法律体系。入世对我国的影响,已为各级政府、企业、乃至个人所高度重视。入世后,伴随着涉外经济法律关系的多元化、复杂化,新类型案件必然会呈增多趋势,这就对中国法院和法官,提出了新的更高的要求。当务之急,不是急于掌握并运用WTO的具体规则,而是应从宏观上对某些基本法律思想、观点及法律心理的加强、调整与提高,也就是说要用现代司法理念替代旧有某些思维,以适应并融合在WTO这个先进的意识框架之内,这就是现代司法理念的提出,但对现代司法理念如何理解?法官应如何建立现代司法理念思维?是我们直接面对的问题。

一、什么是现代司法理念

(一)理念的概念和特征

在讨论现代司法理念之前,我们必须明确理念的概念。所谓“理念”实际上就是原理和信念,或价值观。一种制度在建构和设计中内在的指导思想、原则和哲学基础,即这种制度的理念;它是一系列价值选择的结果,指向某种特定的目标。理念通常应该体现为具体的制度,在这种制度的实际运作中贯彻始终,并能够得到验证。某个人在其行为中始终遵循的原则或信念、信仰,则可以理解为他们的个人理念。理念是贯彻在具体的制度和实践之中的、并作为其基石而存在的,理念应该是在制度建立之初事先被确立并表述出来的,并能够在实践运作中得到验证的,应该说,任何制度都必然存在一定的理念支撑。

法哲学从应然和规律的角度系统建构理念体系,而法社会学则从社会需求和发展的角度研究实际存在的理念及理念本身的发展。从法社会学的视角和方法看来,理念一般应该具有以下特征:

首先,理念具有客观基础,是由社会决定的、而不是纯主观的、先天和超验的东西。理念通常都是建立在其主体所生活的社会环境和具体历史条件之下的,这就是马克思主义所说的“物质生活方式的决定性”原理,法的发展中不仅有经济原因,有政治因素、文化因素,也有法律制度自身的作用,而具体的理念总是与特定的社会和时代背景相联系的。如美国与英国的法律体系在形式和渊源上有许多共同之处,但美国法的理念却与英国存在着本质的不同。

其次,理念应该是具体的,而不是抽象的、应然的或普适的,理念应该能够通过外在的表现形式和活动得到反映和验证,具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践。理念的合理性必须与具体的制度及其运作环境相结合才有真实的意义。例如,美国的司法理念都是通过一系列的具体制度加以体现的:陪审团、证据规则、证据开示、一次性审理等等,而这些制度又必然会随着时代的变化和社会需要及时进行调整。能够证明制度的合理性的并不是其理念本身,而是其效果,因此,紧随制度建立之后的应该是一种对其效果(即成本)等的实证性调研。

第三,理念是发展的,而不是静止和永恒不变的。我们在探索法治和现代司法理念时,经常援引那些从亚理士多德到联邦党人文集,从黑格尔到卢梭的经典论断,以此作为一种无需验证的逻辑前提开始我们的理念阐述。然而,必须看到,西方法治自近现代以来,已经随着社会的发展出现了多次重大的理念的变革,20世纪后半叶以来,这种变化则更加明显。

最后,理念是相对的和多元的,而非绝对的和单一的。理念的客观性并不意味着绝对的规律性和普遍性。即使说,理念是对客观规律的主观表述或理解,也并不能得出理念的普遍性结论,因为,人类社会的发展本身并不具有单线和惟一的规律性,其多元化的必然性与合理性要求我们必须克服社会达尔文主义的方法,在比较法研究中注重社会条件和环境的制约性。

纵观中国的历史,特别是在现代的发展中,居于指导思想地位的经常是一种实用主义和经验主义、功利主义的思想倾向,即所谓“摸着石头过河”、“不管白猫黑猫,抓着老鼠就是好猫”的方法论,在制度建构和改革过程中,往往显得理念准备不足、甚至完全没有经过理念上的论证,在司法制度建立之后,亦缺乏对其内在理念的系统阐发。因此,表现为制度设计上的不系统、不周密和较大的试探性、灵活性。其次,以往我国关于司法理念的论述,很多往往是以一种意识形态化的方式出现的,表现为类似于“为市场经济保驾护航”,以及“全心全意为人民服务”、“做人民满意的好法官”之类的口号,并辅之以运动式的动员和推进。不能否认,在这种意识形态化的表述有其积极的方面,但却往往把理念推向极端,一方面容易导向谬误,另一方面则掩盖了其内在的合理性,以至于极易招致同样意识形态化的反驳,使建立在正当性与合理性之上的理念研究失去了科学性的基础。第三,我国历史上素有理念表述(宣言与理想)与现实严重脱节的现象,以至于人们如果把外在宣示出来的理念作为真实理念基础时,实际上可能与事实相距甚远。表述的理念(宣言与理想)与现实严重脱节使司法理念的真实性成为无法检验和贯彻的空话,所以,有必要通过实证的方法探索真正的理念之所在。

(二)司法理念的概念与意义

司法理念即指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观,也是基于不同的价值观(意识形态或文化传统)对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。司法理念是司法的重要组成部分:司法体制、司法组织、司法程序、司法人员、司法实践、司法理念和司法环境,后三个因素是把法从“书本上的法”转化为“行动中的法”必须考虑的因素。

司法理念作为一种哲学属于一种实践理性。理念在司法中的意义是:

首先,司法制度在设计中应该有系统成熟的理念作为基础。理论准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性,也会带来法律和制度的不稳定性。

其次,司法改革是理念的变革,但必须形成相对成熟的思考和共识,没有理论指导的改革是反复无常和逻辑混乱的。

再次,理念的匮乏会导致信仰的危机,从对司法的迷信到幻灭到司法大跃进和群众运动式的动员、口号化,我们得出了不被信仰的理念是虚假的、无意义的结论。

最后,还要避免寻求理念中的急功近利。

(三)现代司法理念

改革开放以来,我们在致力于传播西方现代司法理念的同时,缺少对自己司法制度与实践的历史现状的了解,尤其是建立在现代通用的概念和范畴之上的、在现代的语境中所做的实证性研究十分匮乏。中国的社会现实决定了,我们在制度设计和改革中应该探寻适合于自己的理念。今天,随着我国法治进程的演进和改革的深化,理念的需求终于日益凸现出来了——为改革提供正当性的论证,包括批判和建构。于是,理念逐渐成为一个非常时髦的概念或用语,部门法学由于认识到法律解释学方法的不足,开始出现了一种理念化的研究趋势,法哲学成为各部门法学者最高的境界和方法,各类法哲学研究论著成果昭示着法学界的理念研究正在走向一个鼎盛时期,我们对现代司法理念的理念研究探索也达到了高峰期。

在对现代司法理念研究的热潮中,我们可以看到两种研究路径的区别:其一是法哲学或“形而上学化”的研究方法,它致力于原理和规律的探讨,从普遍主义的原理出发对现实制度及实践进行批判,探求建立现代司法制度的途径。其着眼点在于政治体制和司法体制的根本性变革。在对法律、司法制度、法律程序进行具体设计时,试图建构一种符合现代理念的、合理的、与国际接轨的制度,表现为一种精英化路线。另一种则是法社会学的方法或路径:从社会条件和功能的角度比较研究现代司法制度;从制度及实践的动态运作发展中、以实证的方法和发展的视角探寻其内在的理念;从社会需求和满足需求的现实可能性论证制度及其理念的合理性。在这种方法中,“现代性”的问题被淡化,倾向于从问题出发分析现行制度的利弊,探索可行的改革途径。 鉴于司法理念本身就是一种建立在现实基础上的实践理性,而20世纪世界历史的发展又为我们展示了一种非形而上学化的趋势,因此,我们在此探讨一种基于法社会学方法的现代司法理念的表述,从法社会学的、平民视点定位,即强调法与社会的联系,以实证的方法研究社会需求及理念。

二、法官思维与现代司法理念

(一)理念在法官审判行为中的意义

在司法独立的前提下,法官只依照法律和良心办案。法律体现一般的社会公共理念,是对法官权力的支持、限制与制约;良心是保证法官独立、公正地行使审判权的基本条件,良心是法官依据个人的理念对社会公共理念的理解和解释,法官的良心是社会公共理念、个人良知和价值观的综合体现——法官的个人理念:包括道德、政治、常识、哲学的价值选择。

在现实的社会条件下,法官独立办案受到重重限制和妨碍,在体制的限制下,确实尚未形成法官个人司法理念的发挥的空间和自由,社会转型期的思想混乱和道德失范也对法官个人理念的形成和坚持造成了各种障碍,但是,即使在这样的环境下,法官的个人理念也是必需的,而且,一个真正的法官必须把理念的形成作为自身基本素质的重要组成部分。在这方面需要注意的是:

在个人与集体(合议庭、审委会、院长审批)的相互关系中,尽可能发挥法官个人的独立思考和积极作用,使法官个性的力量和智慧得到越来越多的发挥,产生越来越大的作用和影响。

在社会转型期,由于法律和制度的不健全,法律的空白大量存在,法律的发展空间很大,法官通过个人的审判活动,通过个案探索实现社会公正的空间和机会很多,法官个人的理念甚至比稳定发展时期具有更大的作为。从个案的突破到普遍的实践经验的积累,逐步被司法实践和社会认可,形成新的规范(司法解释、立法),在我国当代司法实践和法律发展中具有极其重要的现实和历史意义。

(二)法官在树立现代司法理念中应注意的问题

1.司法独立与法官独立,司法改革的目标是实现司法公正,而实现司法公正的一个基本保障是司法独立

在现行政治体制不变的前提下,对于实现司法独立而言最重要的是两点:首先,是确保司法的权威,减少法律程序外的监督和制约对司法活动的掣肘;其次,是确立司法官的身份保障制度,最终实现法官的独立审判。然而,现实中司法腐败的存在和对司法人员素质的低估,以及“错案”效应,使得当前的司法改革仍把加强监督放在核心地位。随着实现司法独立呼声的提高,虽然党政机关直接干预司法的情况逐渐减少,然而,从错案追究到个案监督,实际上,对司法的制约和监督变本加厉。从长远来看,这些制度在约束法院和法官、避免其滥用权力的同时,也束缚了其独立发展和行使司法权的合理空间,增加了“合法”干预司法的可能性和渠道,阻碍了司法独立的成长。

在实现司法独立和提高司法人员素质之间,前者是原则和司法公正的根本保证,后者则是一个需要在发展中客观对待的现实问题。为了从根本上解决司法公正和效率的问题,必须以司法独立作为改革的方向。因为,受到重重制约监督的司法人员无法独立行使司法权、无法形成职责的神圣感、也不具有承担责任的条件和资格。然而,正因为司法人员的素质还不够高,才需要在循序渐进的过程中实现对其身份的保障。在条件不具备的情况下,与其迷信一种“万能”的制度,不断设立、尝试新的“改革”措施,毋宁首先严格地落实现行法(宪法、组织法、法官法、程序法等)规定的基本原则和制度,使宪法规定的司法权的独立行使和司法人员的身份保障成为现实,最终逐步实现法官独立。总之,司法腐败现象的存在和司法人员素质低的现状,不应成为破坏其身份保障原则和司法独立的借口,当然,也不应幻想理想状态的一蹴而就。

2.程序正义

从根本上,司法程序是以程序公正为本的,但是并不应仅以此作为减轻法官和法院责任的理由,因为社会还不能接受这种理由。美国学者罗尔斯将正义规定为首要价值,并以正义作为衡量法的合理性的一般根据,指出:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样,一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度,不管它们多么有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。” 当前,根据当事人能力及国情,程序公正的要求主要是必须保证当事人平等的诉讼权利;在现阶段应尽量缩短实体公正与程序公正、法律真实与客观真实、个体公正与社会公正的差距。程序公正理念有利于合理分配当事人之间以及当事人与法院之间的权利与责任,但必须与法院自身利益严格区别开来。

3.司法消极主义,司法权扩张的限度(自我约束),避免在满足当事人需要的口号下,极度扩大法院的权力,使法院成为准行政机关

目前,社会对司法机制寄予了过高的期待,但对诉讼自身的局限性及其供需失衡的问题却缺少足够的心理准备;另一方面,社会中原有的纠纷解决机制或者受到轻视,或者机能老化无法适应新的社会状况,不能有效地分担诉讼的压力。改革开放以来,我国始终采取了逐年加大对法院的投入,以增加司法资源来应对需求增长的发展战略,除了少数涉及政策性的敏感案件外,法院原则上对民事案件不加限制。简易程序之所以受到重视,主要是基于对扩大司法和诉讼机制的利用,把纠纷解决集中于法院的基本思路。应该承认,诉讼的增长和对法院的积极利用,对于适应市场经济,改变社会调整机制以及社会主体的行为方式和观念,具有重要的意义。然而,同时需要注意的是,超过实际可能性的高速发展也不可避免地会影响司法质量的提高,粗放司法的状态因此难以从根本上解决。

(三)法官应该具有怎样的现代司法理念思维

法官在审判活动中既需要把握体现在法律规则和司法制度中的理念,又需要通过自己的理念进行事实判断和法律解释,因此,法官应具备以下的现代司法意识:

1.平等意识

法律面前人人平等是近现代法律的一项基本原则。在我国的经济及文化建设已取得相当成就的今天,“平等”这简简单单的两个字,在具体实践中却令人担忧。不讲其他,单是法院经常变换的口号足可窥见一斑:一会儿“重点保护国有资产”,一会儿“重点保护三资企业的合法权益”,一会儿又“重点保护个体私营经济的发展”,等等。孰不知法院法官重点、优先保护了一方,就相应弱化、忽视了另一方,在事实上造成了不平等。“真正的平等”是国人所渴望的。人民法院和人民法官首要的是要改变过去的传统观念与习惯做法,强化平等意识,让平等观念真正深入到每一个法官心中,并自觉运用到司法活动之中。就各类诉讼主体而言,无论是本国人、外国人还是无国籍人,无论是国有企业、集体企业、股份制企业、外资企业还是私营企业及个体工商户,人民法院一定要始终坚持法律面前人人平等的原则,做到三个平等对待,即在法律地位上平等对待、在法律适用上平等对待、在法律服务上平等对待。

2.独立意识

“司法独立乃是法制的真谛”, 司法过程的特征决定了它是一个个性化的活动,只能依赖法官个人的独立判断,公正才可实现。在一定意义上讲,没有法官的独立,就没有审判的独立。联合国在《司法独立世界宣言》中确认:“法官个人应当自由地履行其职责,根据他们对事实的分析和对法律的理解,公正地裁决其所受理的案件,而不应有任何约束,也不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右,不论其来自何方或出自何种理由。”“在作出判决的过程中,法官应与其司法界的同事和上级保持独立……。”法官的权威很大程度上来自于他们的独立地位。但从严格意义上讲,我国的法官目前还谈不上独立。其主要原因是法院对审判的长期行政化管理等。在长期的潜移默化中,广大法官不仅定格了非独立意识,也养成了依赖领导、审委会、上级法院的习惯。这不仅不利于发挥法官的积极性、能动性,更不利于法官水平的提高。

法官的独立,在内部独立于庭长、院长和上级法院,在外部独立于其他组织。强化法官的独立意识,其意义就在于充分发挥法官的积极性、主动性和能动性,促进法官自行提高司法水平,进而促进法院真正独立行使审判权。

3.公开意识

我国所进行的十多年的审判方式改革,重点强调之一就是审判公开。现在,虽然我们在公开庭审、公开质证、公开认证方面有了很大提高,但在深层次的审判决策意见的形成上仍是封闭的,法院的许多内部规定仍是保密的。虽然这主要是体制及历史等原因造成的,但也说明了我们广大法院和法官的公开意识仍不强,仍惧怕更深层次的公开,惧怕进一步的公开会更易被人挑毛病。

随着人们观念的更新和法律意识的提高,必将对审判的公开提出更高的要求。如果我们不进一步强化公开意识,我们裁决书的说理部分还是那么笼笼统统的几句,我们法院自己掌握的许多规定、标准等还对社会保密,那么这决不仅仅是审判工作跟不上形势的问题,而且涉及到世界对我们法院的认识和信任。所以我们法院和法官的公开意识不但要进一步加强,而且要走在社会的前列。首先是裁判依据要公开,除各种法律、法规、司法解释外,法院内部的诸如关于一些问题的讨论纪要、法院自已掌握的某些裁判标准等也应公开;其次是裁判过程要公开,除法律有明文规定的外,一切审判活动都要公开进行,接受当事人、社会公众及新闻媒体的监督,杜绝“暗箱操作”;再次是裁判结果要公开,除公开宣判外,要重视裁判文书的改革,增强裁判文书的说理性,以此实现对裁判决策的公开,从而提高当事人对裁判结果的信任感。

4.依法及正当程序意识

“以事实为根据,以法律为准绳”是我国法律的一项基本原则。作为原则,标准定的高一些、理想化一些并没有什么可厚非的。但在长期的司法实践中,有相当的法官为了追求“事实公正”这一极限目标,往往忽视了程序规则。另外,诸如社会上对法院“法律白条”的类似指责,极易使法官背上思想包袱,也促使了法官重结果、实体而轻程序。其实,我们反过来想一下,就很容易回答这种指责:有社会风险,就有“法律白条”!

“我国法官水平不高”主要是指实体法方面,对程序合法不是我们法官的水平问题,而是我们的观念问题。最高人民法院1998年8月颁布的《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》,从程序入手规定了追究法官责任的17种情形。依该办法,违反程序的案件,不论实体部分是否可能错误,是否违反司法公正,都要追究违法责任。同时该办法第二十二条还规定,因对法律、事实、证据认识不同,甚至认识偏差等,而导致案件裁判发生实体错误,已证明司法不公正的,不受追究。这些规定,进一步要求我们法官必须做到程序合法。

“裁判的实体公正,惩治了违法,伸张了正义,只能让守法公民、有正义感的那部分公民感到它是公正的。而要使整个社会相信法院裁判的公正,只能通过合理、科学、正当的司法程序。” 在应彻底转变重结果轻过程、重实体轻程序的传统观念及习惯,牢固树立只要没有违反程序、而且程序正当,就是司法公正的观念。这种观念首先应在我们法院、法官之中确立,再通过我们的努力,逐步让全社会认同。

(四)在当前社会条件下对法官司法理念的要求

1.对于法官而言,职业道德比理念更重要。目前,法官的首要素质要求是道德素质的提高,其次才是技术层面的问题。公正是法官职业道德的基本要求,也是法官司法理念的最本质要求,公正才能对良心精心守护,由此,才可能成为一个真正意义上的法官(一致性)。最高人民法院副院长黄松有曾说:“判决是经过法官道德过滤过的法律”。法官的理念在创造性法律解释中具有特殊的意义。

2.法官应自觉地区别于立法者,从司法的定位和社会分工而言,社会的利益冲突和资源分配主要是由立法者通过立法活动完成的,法律解释本身的创造性确实很重要,但根本上法官的使命是尽量准确阐释立法者的原意,在个案中实现正义(程序正义或矫正的正义),至于涉及重大的社会问题和权利冲突的法律改革(实体正义或分配的正义),应尽量在个案判决中提出问题和具体处理的同时,将其留待立法者统筹解决。由于法官角色的局限性,不具备整体把握资源分配和利益平衡的能力和正当性,因此,应将重大政策问题的决策权留给立法者。但这并不意味着法官只能听命于各级政府和地方势力。此外,法官还负有通过审级统一法律适用的历史使命。

3.法官应区别于法学家。作为执法者的实务法律家与从事法学研究的法学家在素质构成上是存在某种重要区别的,这种区别首先是来自现代法治本身的特征及其所应有的逻辑,同时也取决于法律职业集团内部分工的需要。严格意义上的学者与实务法律家(即司法官)有明显的区别,一般而言,司法官应该是忠于和严格遵循现行法律制度和规范的,而学者应该具有批判和开创精神;司法官应该在政治和思想倾向上相对保守和稳健,对改革持慎重态度,而学者则可以是激进的或彻底、乃至极端的,高举起理想主义或鼓动人心的旗帜;司法官的法律解释应该是严格的、谨慎的、以现行法为依据或基础的,而学理解释则可以是扩张的、发散的、以社会权利和应然原理乃至比较法为根据的;司法官应该更多地立足于国内的现实,集中精力于具体的案件处理和法律适用,学者则应该系统地掌握国内外的各种信息和动向,从宏观和微观的各个角度对法律体系进行评价。换言之,就总体而言,司法官不必扮演学者,过于热衷于对现行法进行批判和突破,也不必充当立法者甚至救世主,试图通过个案开创法律的新纪元,对其素质的基本要求是忠实于法律和对案件及当事人负责。在这种区别的基础上,也就自然而然地能够理解为什么法学教育并不等于法律家的职业教育培训,大学法学院的体系性、原理性法学教育和实用性的实务法律教育是可以、并应该相互区别的。

4.法官的理念应根据其所处的法院级别即功能定位有所不同。基层人民法院法官的主要功能是解决纠纷,他应该更多地了解当地的社会习惯、道德水准和舆论、价值观和习俗等社会规范,了解当地的经济和社会发展情况和民众的法律意识程度以及他们的社会组织、行为方式等特殊的信息,以便在纠纷解决中更好地做到合情合理合法。而高级人民法院的法官则更多地担负着统一法律、形成判例乃至规则(司法解释)的重要使命,他们需要更多地了解国家的政策、社会的发展和法理的变化和精神,同时具备哲学、政治学、伦理学和社会政策等方面的学识和思辨的能力。 EZ1Z/U+WIVshjLHMChuQzFfd0MAKy3+28wRYiGQnoc5Tj1HDdBALRpaGRrsyeA08

点击中间区域
呼出菜单
上一章
目录
下一章
×