下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
公司、企业或其他单位的非国家工作人员利用职务上的便利，以非法占有为目的，采取侵吞、窃取、骗取等手段，将本单位财物占为己有的，构成职务侵占罪。
职务侵占罪的主体只能是公司、企业或其他单位的非国家工作人员；主观目的应为非法占有；行为方式和手段包括侵吞、窃取、骗取等。在司法实践中，把握职务侵占罪应尤其注意以下方面。
公司是指根据我国《公司法》的规定而设立的经济实体，包括有限责任公司、股份有限公司。企业是指除公司外，以营利为目的，从事商品生产或相关活动的经济组织，形式不受所有制的限制，包括集体企业、中外合资企业、外商独资企业。其他单位包括如事业性单位、团体、居民委员会、村民委员会等。对于有些经济组织，虽然是按照企业运作模式进行经营，但也并一概认定为本罪中的“公司、企业或其他单位”，如有些规模较大的个体工商户，原因是其在现有法律规定下应视为个人，不同意个人独姿企业，不是企业或单位。
这三类组织中的非国家工作人员才是本罪主体，在某些情况下对于如何确定是否为国家工作人员，应注意以下几点：
（1）把握与受委托、经营国有资产人员的区别。根据《刑法》第382条第2款规定，行为人受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。在实践中，受委托一般表现为承包经营、租赁经营或临时聘用等情形。一般情况下，该情形与职务侵占罪的主体比较容易区别。但应注意的是，这种委托仅限于“直接”委托，即行为人是基于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的直接委托而产生了支配、管理、经手国有财产的职权，受委托仅限于自然人。如是将国有财产委托给集体经济组织经营管理，而该集体经济组织中的工作人员或集体经济组织委托的人员，利用职务便利，侵吞、窃取、骗取国有资产的，不能认定为贪污罪，应认定为职务侵占罪。又如非国家工作人员接受国有独资企业以外具有国有资产成分的有限责任公司或含有国有股份的股份有限公司的委托，担任这些公司的经理或管理人员，即便该公司该公司是国有控股的有限公司或股份公司，也不能认定该人员与国有公司之间存在委托关系，应认定为构成职务侵占罪的主体，而不属于受委托管理国有财产类的贪污罪主体。
（2）“人员”具有多样性，不仅包括正式职工，合同工、临时工均可构成本罪主体。在司法实践中，有这样一种观点：职务侵占罪的主体应该是本单位具有一定“职务”的人，至少应该是单位正式人员。这种观点是错误的。第一，将本罪罪名中的“职务”与主体相联系，是一种曲解。《刑法》中规定“公司、企业或其他单位人员”，并没有对人员是否具有一定职务，或是否必须是正式职工作出规定。第二，根据通说，利用职务便利，是指“主管、管理或者经手本单位财物的权利”
从“经手本单位财物”看，公司、企业或其他单位中具有该种权利的并不一定具备相应的“职务”，如搬运工、会计、保管员等。而这些岗位上的人往往具有流动性，但与单位正式人员所具有的权利并无本质上的区别，假如正式保管员窃取保管的财物按职务侵占罪，而临时雇佣的搬运工窃取运输过程中的财物却按盗窃罪处理，显然不公平，不符合职务侵占罪的立法本意。
（1）“职务上的便利”包括“工作上的便利”。有观点认为：“对于不是利用职务上的便利，而是利用工作上的便利，侵占本单位财物的行为，不构成职务侵占罪。”
上述观点最有力的证据在于职务侵占罪的立法演变过程。1979年《刑法》中并没有规定职务占罪。1995年2月全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（简称《决定》），其中第10条规定：公司和其他企业的董事、监士、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。该条形成了1997年《刑法》所规定的职务侵占罪的前身。而1997年《刑法》在第271条对职务侵占罪进行表示时，仅规定了“利用职务上的便利”，而省略了“工作上的便利”。因此，有观点认为，现行《刑法》已将“工作上的便利”排除在本罪名之外。笔者认为这种说法至少是不准确的，也难以在实践中加以把握。《现代汉语词典》中对“职务”和“工作”的解释分别是，“职务是指职位规定应该担任的工作”；“工作是指从事体力或脑力劳动”。从此可以看出，职务的内涵就是工作。而在实践中，认定行为人所在单位内所从事的某件事情是职务还是工作，也难以区分。应该说《决定》第10条的规定在用语上并不十分准确，容易造成理解上的分歧。而现行《刑法》出于用语简洁的考虑，没有沿用《决定》第10条的规定，体现了立法的科学化和简洁性，并没有改变本罪构成要件的意图。
（2）“利用职务上的便利”不包括利用职务或工作中形成的便利条件。“利用职务上的便利”必须是行为人因合法主管、保管或经手本单位财物所产生的某种有利于行为实施的方便条件。如果行为人所实施犯罪行为的便利条件，不是由其职务所包含的内容所产生的，而是基于职务之外的原因产生的，即使与行为的职务有联系，也不能认定为“利用职务上的便利”。在实践中，应严格把握公司、企业或其他单位所赋予行为人的职务的时间、内容、地点等特征环节，加以综合判断。本罪的实质是利用单位赋予行为人的权利而进行犯罪，对于那些仅因工作所产生的熟悉环境等便利，实施犯罪的不能认定为职务侵占罪。如同一单位的第一仓库保管员，利用其熟悉环境的便利，盗窃了第二仓库内的物品；单位职工在非工作时间进入单位窃取财物等均不能以职务侵占罪定罪处罚。
有一种观点认为，职务侵占罪的非法占有从方式上讲仅指侵吞，而不包括窃取、骗取等方式。理由就是，如果包括其他方式，应取《刑法》第328条即贪污罪的叙述方法，将“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”予以列举。笔者认为，此种理解是错误的。利用职务便利窃取、骗取本单位财物的行为，与直接侵吞的行为在危害客体上看，都侵犯了单位的财产所有权，同时也侵犯了单位与内容人员的诚信委托关系，后者正是职务侵占罪异于盗窃罪、诈骗罪的立法保护指向，因此，理应将窃取、骗取或其他手段包括在本罪行为方式之内。而职务侵占罪的立法源头即《决定》第10条来看，虽然没有规定具体行为方式，但最高人民法院于1995年12月下发的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条明确规定：“……《决定》第十条规定的‘侵占’是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。”而对于现行《刑法》中规定的职务侵占罪的行为方式理应参照该《解释》。
《中华人民共和国刑法》第271条；全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条；最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条。
撰稿人：鞍山市中级人民法院 吴 甲
裁判文书
（2006）鞍刑二初字第36号
公诉机关：辽宁省鞍山市人民检察院。
被告单位：沈阳天山福园有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区北京街16号。
诉讼代表人：温桂芳，沈阳天山福园有限公司总经理。
辩护人：刘明、李聪，辽宁同泽律师事务所律师。
被告人：张益松，化名张扬、张荣丰、张剑峰、张伟，男，1954年12月17日出生，台湾地区台北市人，汉族，大学文化，原系沈阳天山福园有限公司董事长、法定代表人，暂住地沈阳市和平区九纬路；沈阳市沈河区北中街路；上海市闵行区虹梅路；北京市朝阳区小北关里45号世纪嘉园。因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪于2005年5月26日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
辩护人：刘钧，辽宁成功金盟律师事务所律师。
辽宁省鞍山市人民检察院以鞍检公二刑诉字（2006）第36号起诉书指控被告单位沈阳天山福园有限公司犯偷税罪，被告人张益松犯职务侵占罪、挪用资金罪、偷税罪，于2006年10月13日向本院提起公诉。本院遵照辽宁省高级人民法院指定管辖决定书受理本案，并依法组成合议庭。2006年12月6日、2007年1月12日依法公开开庭审理了本案。其间，公诉机关两次提出需要补充侦查，并建议法庭延期审理，本院均依法决定延期审理。经辽宁省高级人民法院两次批准，本案延长审理期限计两个月。辽宁省鞍山市人民检察院指派检察员周敬东、李静，代理检察员王可出庭支持公诉；被告单位沈阳天山福园有限公司诉讼代表人温桂芳及其辩护人刘明、李聪，被告人张益松及其辩护人刘钧到庭参加诉讼。现已审理终结。
辽宁省鞍山市人民检察院起诉指控：
一、职务侵占罪
1999年9月，沈阳天山福园有限公司（以下简称天山福园）与济南司奈克园林装饰工程有限公司（以下简称司奈克公司）签订加工定做“七观音塑铜像”合同。同年10月，被告人张益松利用其担任天山福园董事长兼总经理的职务便利，取消了该工程项目，但却将对方事先开出的人民币530万元发票隐匿，并交给会计宋长虹（另案处理）以其个人已为公司垫付的名义列入对其应付款账上。此外，在1999年至2001年间，张益松利用司奈克公司、河北曲阳县大理石雕刻石材总厂（以下简称曲阳大理石厂）、广东花都园林营造有限责任公司（以下简称花都公司）为天山福园进行工程建设之机，授意上述三家施工单位由沈阳市东陵区地税局代开发票并多开金额，承诺因此多付的税款由天山福园承担。尔后，张益松指令公司财务人员将虚开的发票金额共计人民币2628.2万元入账，而上述三家施工单位实际收到工程款金额为人民币6821408元，被告人张益松指令财务人员将差额人民币19446072元，以其个人已为公司垫付的名义，列入对其应付款账上，后以领取还款的方式将上述资金全部提走据为己有。
二、挪用资金罪
被告人张益松利用其担任天山福园董事长兼总经理的职务便利，于1999 年4月至2000年3月间，通过该公司总监段胜华或直接以天山福园的名义，以天山福园作担保，用4040张塔位权状及相关配套销售资料做抵押，先后同沈阳市沈思贸易公司（以下简称沈思公司）法定代表人张春胜签订六份总金额为人民币1800万元的借款协议书。协议签订后，张春胜直接或通过段胜华先后将人民币1670万元借款转入被告人张益松在招商银行沈阳北市支行、商业银行沈阳火炬支行、工商银行沈阳市府大路支行开立的“张荣丰”个人账户及天山福园账户。尔后，张益松直接截留人民币125万元，又将其余1545万元人民币以其个人借款给天山福园的形式转入该公司账户，列入该公司对其应付款项下，后又以领取还款的方式全部提走，将上述1670万元人民币挪作他用。沈思公司按协议规定将天山福园抵押的塔位权状陆续销售抵该公司应还借款。天山福园在开具销售发票后，挂账其他应收沈思公司塔位销售款共计人民币1524.56万元。
三、偷税罪
2001年末，被告单位沈阳天山福园有限公司，在对建筑工程进行成本结算时，为了使在建工程成本凑足3亿元人民币，达到偷逃企业所得税的目的。作为该单位法定代表人的被告人张益松，指使公司财务人员宋长虹等人，采用按绍兴县建筑工程公司沈阳分公司（以下简称绍兴公司）提供的七份《工程算书》结转成本的手段，虚列成本人民币85578215元，并伪造记账凭证，进行虚假的纳税申报，偷逃外商投资企业所得税人民币8509899.46元，最高偷税比例为51.1%。
公诉机关认为：被告人张益松在担任天山福园法定代表人、董事长兼总经理期间，利用职务上的便利，骗取公司资金据为己有，数额巨大；又挪用本单位资金归个人使用，数额巨大；被告人张益松作为天山福园的法定代表人，指示公司财务人员采取在账簿上多列成本、伪造记账凭证、进行虚假纳税申报的手段，偷逃外商投资企业所得税人民币8509899.46元，最高偷税比例为51.1%。应以职务侵占罪、挪用资金罪、偷税罪数罪并罚追究其刑事责任。被告单位天山福园故意违反税收法规，采取伪造记账凭证、在账簿上多列支出、进行虚假的纳税申报的手段，偷逃外商投资企业所得税人民币8509899.46元，最高偷税比例为51.1%，其行为应以偷税罪追究刑事责任。
被告人张益松在庭审中拒绝回答公诉人、被告单位辩护人及法庭针对指控事实提出的问题，且拒绝对当庭出示的证据发表质证意见，不做辩论和最后陈述。同时表示拒绝回答其辩护人的提问，要求辩护人不发表意见。其辩护人应张益松所求，未对张益松发问，在质证及辩论过程中均未发表意见。
被告单位的诉讼代表人及其辩护人提出如下辩解及辩护意见：（1）公诉机关起诉的天山福园偷税犯罪期间，即从2000年至2003年期间，天山福园的组织机构不合法，张益松主观上并不是为了通过虚增成本、偷逃税收而使天山福园获益，而是为了达到其侵吞公司财产的个人目的，且其偷税行为并没有经过天山福园其他负责人的同意，应认定为其个人行为，符合最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”所规定的情形；（2）天山福园是张益松违法组建的，1999 年4月天山福园的章程违法无效，因此，天山福园在本案中并不具备单位犯罪的主体资格。
同时，被告单位的辩护人在庭审中出示了沈阳市人民政府沈政经贸企［1995］10号文件、外经贸沈府作字［1995］1号文件、天山福园设立时的合同、章程、沈阳市人民政府沈办外经字［1999］6号《市长办公会纪要》、沈阳市外商投资协调服务办公室《外商投诉情况通报》、沈阳市对外经贸委员会《关于沈阳天山福园有限责任公司变更外方投资者的批复》及对合同、章程变更的批件、天山福园1999年4月的《合同》、《章程》、外商投资企业批准证书及营业执照、天山福园1999年3月重组董事会会议纪要和第一次会议决议、天山福园2001年9月21日的《说明》、中国国际经济贸易仲裁委员会作出的第0330号《裁决书》、沈阳市中级人民法院（2000）沈法执字第813号民事裁定书、沈阳市中级人民法院2004年4月22日的《协助执行通知书》，沈阳市对外经济贸易管理局沈外经贸（2004）398号文件、天山福园沈福董字（2005）第1号董事会决议、关于沈阳天山福园有限公司涉嫌偷税的《鉴定报告》等书证。
公诉机关对被告单位的辩护人所出示证据的真实性没有异议，但认为，天山福园作为偷税行为的具体实施者和受益者，理应承担相应的刑事责任。
经审理查明：天山福园成立于1995年1月28日，系中外合作经营企业，经营范围：墓园开发、骨灰安葬、殡葬服务、殡葬用品（非迷信用品）制造，合作甲方为沈阳市东陵区殡葬管理所（以下简称东陵殡葬所），乙方为香港吉德投资有限公司（以下简称吉德公司），法定代表人姚德明。1999年3月9日，崇正国际联盟集团（以下简称崇正集团）委派被告人张益松出任天山福园董事，并任董事长。同月17日、28日，天山福园召开董事会，一致通过张益松担任董事长、总经理。同年6月1日，经沈阳市对外经济贸易委员会批准，天山福园的外方投资者由吉德公司变更为崇正集团。次日，经沈阳市工商行政管理局审批，天山福园的法定代表人变更为张益松。2000年9月6日，经中国国际经济贸易仲裁委员会裁决，继续履行吉德公司与东陵殡葬所于1994年12月20日签订的《中外合作经营沈阳天山福园有限公司合同》。2004 年7月6日，沈阳市对外贸易经济合作局下发文件批复，同意吉德公司与东陵殡葬所继续履行于1994年12月20日签订的《中外合作经营沈阳天山福园有限公司合同》。2004年7月16日，经工商变更登记，天山福园的法定代表人变更为姚德明。
上述事实，有公诉机关当庭提供的《天山福园营业执照》、《中外合作经营沈阳天山福园有限公司合同》及《章程》、《崇正国际联盟集团人事派令》、《天山福园重组董事会会议纪要》、《天山福园董事会第一次会议纪要》、沈阳市对外经济贸易委员会沈外经贸企字（1999）330号文件《关于天山福园变更外方投资者的批复》及《外商投资企业合同、章程变更批件》、《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书》、沈阳市工商行政管理局《变更登记申请书》及《法定代表人登记表》、《刑事科学技术鉴定书》等予以证明，控辩双方对上述证据的真实性未提出异议，本院依法予以确认。
一、被告人张益松于1999年9月，代表天山福园与冯钦铎代表的司奈克公司签订了加工定作“七观音塑铜像”合同。同年末，张益松利用其职务便利，取消了该工程，并将司奈克公司开出的人民币530万元发票隐匿。又于1999年至2000年间，利用天山福园支付司奈克公司、曲阳大理石厂、花都公司工程款之机，授意施工单位到沈阳市东陵区地税局代开发票并多开金额，承诺因此多付的税款由天山福园承担，共计开具发票金额为人民币2098.2万元。尔后，被告人张益松指令公司财务人员将上列发票金额共计人民币2628.2万元入账，天山福园除支付上述施工单位实际工程款人民币6821408元外，多开的人民币19446072元被告人张益松向财务人员谎称是其个人为天山福园垫付，并指令财务人员将此款列入对其应付款账上。后以领取还款的方式将差额人民币19446072元全部提走，据为己有。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）证明天山福园与司奈克公司签订制作七观音合同后，张益松取消了该工程项目，并将司奈克公司开具的530万元发票交给天山福园的财务人员，以个人为天山福园垫付了该工程款的名义列入对其应付款科目账的证据。
1.证人冯钦铎（原司奈克公司董事长、总经理）证言证明，（出示530万元发票）这张发票是七观音工程的发票。这个工程是其代表司奈克公司与天山福园的张扬于1999年8月左右签订的合同，约定金额是607万元。签订合同后，先完成了一尊九米高的观音像，在向张扬要工程款时，张扬要求先开发票，其便开了这张530万元的发票交给张扬。后来张扬又表示取消工程，其写信给段云，表示要同张扬打官司。段云说可以帮助其将已完工的观音像卖出，挽回损失。后由段云联系将已完工的观音像卖给了葫芦岛汇通宝塔有限公司的张春胜。其曾几次向张扬索要已开出的发票，张扬均说没找到。后通过段云知道这张发票已在天山福园账中核销。
案发后，侦查机关从冯钦铎处调取的《七观音铜像（锻铜）加工定做合同》证明，张益松代表天山福园与由冯钦铎代表的司奈克公司签订了该份总价为607.53万元合同的事实。
2.证人段胜华证言证明，“段云”、“盛华”是其常用名，于1995年至2002年7月在天山福园任总监，是天山福园现场工程的总负责人。1999年9月左右，天山福园与司奈克公司签订了七观音工程的合同。同年12月冯钦铎说，张扬将七观音工程取消，但最大的那个观音已经完工，损失很大，准备起诉张扬。其表示可以帮助冯将完工的观音像找一个买家。后经其联系将观音像卖给了葫芦岛汇通宝塔实业公司的张春胜。此后，冯讲还有一张七观音的500多万元工程发票给张扬了，准备要回来。其将冯的意思转达给张扬。张扬表示有这回事，但得找一找。就此发票询问了宋长虹，宋说这张发票已经以张扬垫付的名义入账了。
证人段胜华证言的内容得到了证人张春胜、杨开泰证言及书证冯钦铎于1999年12月23日所写书信的证明。
3.证人宋长虹证言证明，1999年1月，通过招聘方式到天山福园做会计工作，张扬口头任命其为财务主管。张扬曾交给其一张司奈克公司开来的530万元发票，并说自己已垫付了工程费，公司欠他的钱。这样就将530万元的工程款记在应付张荣丰的科目上，至2003年税务局查账时才知道这个项目没有干。这张发票入账后段云曾查问过，其告诉段云已经入账了。
4.书证天山福园《通用记账凭证》证明，1999年11月30日天山福园将司奈克公司开出的530万元发票入账，记“211其他应付款张荣丰”；所附《山东省济南市建筑业专用发票》一张，该发票的发票号、科目、开票日期与冯钦铎给段云所写书信中描述的发票特征一致。
（二）证明被告人张益松借天山福园支付司奈克公司、曲阳大理石厂、花都公司工程款之机，让上述三家单位到沈阳市东陵区地税局代开工程款发票并加大发票票面金额，同时承诺因此多付的税金由天山福园承担，后指令财务人员将代开发票票面金额与实际给付上述三家单位工程款金额的差额部分，以其个人已为公司垫付的名义记在天山福园对其应付款账的证据。
1.证人段胜华证言证明，曲阳大理石厂、司奈克公司、花都公司承建的天山福园工程都有施工合同，其与施工方商谈价格后由张扬和施工方签订。曲阳大理石厂的工程价格是400万元左右，花都公司是200万元左右，司奈克公司是600万元左右，这三家的工程总额是1300万元左右。实际上扣除七观音的600万元，只剩下700万元左右的工程。
证人段胜华证言中证明曲阳大理石厂、司奈克公司、花都公司承建天山福园工程的事实，得到了书证天山福园与曲阳大理石厂签订的《工矿产品购销合同》及与济南司奈克公司签订的《加工定做合同》的证明。
2.证人冯钦铎证言证明，1999年6月，应段云所请到沈阳帮助天山福园搞设计，张扬表示不给设计费，可以给工程干。其找来了曲阳大理石厂的甄义龙、花都公司的罗兴国。甄义龙是直接同天山福园签的合同，罗兴国干的工程是其转包的，共计收取天山福园工程款360万元左右。其中给曲阳大理石厂90万元左右，给花都公司180万元左右。
（侦查人员向其出示六张辽宁省沈阳市建筑安装企业统一发票，分别为盖有司奈克公司印章的1999年11月22日金额为174万元、盖有曲阳大理石厂印章的1999年12月9日金额为384万元、盖有曲阳大理石厂印章的2000年1 月28日金额为92万元、盖有花都公司的2000年4月21日金额为300万元、盖有花都公司和曲阳大理石厂印章的2000年6月2日金额为300万元、盖有曲阳大理石厂印章的2000年6月22日金额为518.2万元）证人冯钦铎对此证明，施工期间其向张扬要工程款，张扬提出去沈阳市东陵区地税局代开发票，并表示天山福园要增加工程成本，把发票的金额多开一些，税还是按施工单位实际收到的款额扣，多开金额的税款由天山福园付。其便与天山福园的会计宋长虹到沈阳市东陵区地税局为曲阳大理石厂和司奈克公司开三张发票，金额分别为174万元、384万元和92万元，实际开票的时间和发票上的时间一致。在开174万元和384万元发票时，张扬特别叮嘱这件事不能让宋长虹知道，并让其把这两张发票的税金全额垫上，多付的税金以后再给。92万元的发票是天山福园先垫的税，后在其领取工程款时按实际领取的金额扣了税款，并没有收到与这三张金额相同的工程款；此后其把司奈克公司和花都公司的印章交给宋长虹。两张300万元发票和518.2万元发票怎么开的不知道，但没有收到与发票金额相等的款项。
3.证人罗兴国（花都公司负责人）证言证明，1999年在天山福园承包了卧佛和罗汉仙境的工程，工程费合计186.6万元已同司奈克公司的冯钦铎结算完毕。
（侦查人员向其出示两张盖有花都公司印章金额为300万元的沈阳市建筑安装企业统一发票，发票时间分别为2000年4月21日、同年6月2日）证人罗兴国对此证明，冯钦铎说给工程款要发票，需要印章，其便将印章交给了冯。这两张300万元发票上面花都公司的印章怎么填的不知道。
4.证人甄义龙（曲阳大理石厂负责人）证言证明，曲阳大理石厂承建的天山福园工程都有施工合同，但合同的金额与实际不符。共计收天山福园工程款410万元左右，其中银行汇票246万元左右，直接收取现金70万元左右，冯钦铎给其现金90万元左右。其间，曾给天山福园开过一张发票，好像是以曲阳大理石厂北京销售部的名义开的，金额是260万元。
（侦查人员向其出示三张盖有曲阳大理石厂印章的沈阳市建筑安装企业统一发票，分别是1999年12月9日金额为384万元、2000年1月28日金额为92万元、同年6月22日金额为518.2万元）证人甄义龙对此证明，在向张扬要工程款时，张扬讲付款的发票由天山福园代开，天山福园是合资企业，上的税比较少，税金也不用施工单位拿，并让其将本单位的财务章交给宋长虹，其便将财务章给宋长虹了。这三张发票怎么开的不知道。
5.证人宋长虹证言证明，支付司奈克公司、曲阳大理石厂和花都公司的工程款发票中，除一张曲阳大理石厂从北京开来的260万元发票外，其余的工程款发票都是从东陵地税局代开的，张扬说有他垫付的部分，这样就把那部分记在应付张扬款科目上。受张扬指派，在东陵地税局为这三家单位共代开了六张发票，前三次是与冯钦铎去税务局开的，后三次记不太清了，可能也是其去的，即使其不去也用电话联系好，由其他财务人员去。发票拿回来后，比对公司实际支付情况，差额部分张扬讲是他垫付的，记应付张荣丰款科目。张扬垫付的这些工程款的税金是天山福园替上述三家公司代缴的，记应收上述三家公司款科目。其曾向张扬要过垫付工程款凭证，但张扬没有给。张扬一共垫付了大约有2000多万元。从公司账上看，到2000年、2001年张扬欠公司钱，这说明张扬已将垫付款提走了。
证人宋长虹证言中证明，按张扬指示将发票金额与实际支付金额的差额部分，记应付张荣丰款科目的情节，得到了天山福园账目内的《通用记账凭证》、《发票》等相关书证证明。同时上述书证还证明，最后一笔虚列入应付张荣丰款科目的时间为2000年9月30日。
证人宋长虹证言中证明天山福园为上述三家施工单位垫付税金的情节，得到了书证天山福园账目中为曲阳大理石厂、司奈克公司垫付税金的财务资料的证明，其中申请支付垫付税款的“签呈”，均以天山福园财务部名义请示。
6.辽宁中天会计师事务所出具的《审计报告》证明，被告人张益松以垫付工程款名义虚列在建工程成本合计金额1944.6072万元，同时虚增其他应付款——张扬1944.6072万元。
（1）1999年11月30日200#凭证记录支付司奈克公司三界台雕塑工程款530万元由张扬垫付，挂账其他应付款——张扬，未见到付款凭证及相关付款依据及对方收到款项的收条等相关资料。
（2）1999年12月28日83#凭证记录支付司奈克公司工程款174万元，为沈阳地税局东陵分局代开的建筑业发票，冲减预付账款22.5万元，差额151.5万元由张扬垫付，挂账其他应付款—张扬，未见到付款凭证及相关付款依据及对方收到款项的收条等相关资料。
（3）1999年12月28日84#凭证记录支付曲阳大理石厂工程款合计金额644万元，附件为发票两张。其中：沈阳地税局东陵分局代开的建筑业发票金额为384万元、北京市商业零售专用发票260万元，内容为“广场三界石石材款”（此发票明显为虚假发票），冲减预付账款216.8128万元，差额427.1872万元由张扬垫付，挂账其他应付款—张扬，只见到冯钦铎收条115万元，其余312.1872万元未见到付款凭证及相关付款依据及对方收到款项的收条等相关资料。
（4）2000年1月28日149#凭证记录支付曲阳大理石厂工程款合计金额92万元，发票为沈阳地税局东陵分局代开的建筑业发票，汇票委托书金额为29.2万元，差额部分62.8万元由张扬垫付，挂账其他应付款—张扬，未见到付款凭证及相关付款依据及对方收到款项的收条等相关资料。
（5）2000年4月21日96#凭证记录支付司奈克公司罗汉仙境工程款300万元，发票为沈阳地税局东陵分局代开的建筑业发票，印鉴盖章为花都公司。其中，天山福园支付现金30万元，附件有对方开具的收条30万元（含税），差额部分270万元由张扬垫付，挂账其他应付款——张扬，未见到付款凭证及相关付款依据及对方收到款项的收条等相关资料。
（6）2000年6月22日172#凭证记录张扬垫付工程款474.2万元，发票为沈阳地税局东陵分局代开的建筑业发票，发票金额为518.2万元，其中：天山福园支付现金44万元，附件为对方开具的收条42.548万元，差额1.452万元为代扣代缴税金。发票差额部分474.2万元由张扬垫付，挂账其他应付款——张扬。同年9月210#、219#分别支付30万元、29.6万元，其余414.6万元未见到付款凭证及相关付款依据及对方收到款项的收条等相关资料（按518.2万元计算应交税金171006元缴纳后，挂账其他应收款，扣代缴税金1.452万元，冲减其他应收款后余额部分挂账至今）。
（7）2000年9月30日218#凭证记录张扬垫付罗汉山工程款203.52万元，发票金额为300万元，现金支付96.48万元，后附对方收条三张，合计金额96.48万元。差额部分203.52万元由张扬垫付，挂账其他应付款——张扬，未见到付款凭证及相关付款依据及对方收到款项的收条等相关资料。
（三）证明被告人张益松将虚列的垫付工程款以领取还款名义全部提走的证据。
1.辽宁省沈阳市人民检察院出具的沈检技鉴字［2005］1号《司法会计鉴定书》证明，根据天山福园1999～2001年会计账簿、记账凭证等相关资料进行检验的结果确认，天山福园1999～2001年付给司奈克公司、曲阳大理石厂及花都公司工程款的入账总金额是2628.2万元，有证据证明这三家企业的实际收款总金额是682.1408万元，其他因素影响额是1.452万元，其差额是1944.6072万元。截至2001年末差额款项均被张扬提走。
2.书证天山福园应付张荣丰科目明细账记载，至2000年12月，张荣丰已将全部借款以天山福园还款方式提走，并多提4708678.39元。辽宁中天会计师事务所出具的《审计报告》中附表10“其他应付款——（张扬）资金流入、流出汇总表”记载：至2000年12月张扬共计借款给天山福园人民币75666346.11元，天山福园还款共计80375024.50元，即被告人张益松此时尚欠天山福园款4708678.39元。
（四）被告人张益松在侦查机关供述，其是台湾省人，1989年来到内地。在台湾的真实姓名叫张益松，到内地后曾使用张荣丰、张扬、张剑峰、张伟的名字，于1999年5、6月份任天山福园的法人代表。在天山福园项目建设中，有虚列施工单位工程款的情况，主要有司奈克公司、曲阳大理石厂、花都公司。在建设“七观音”工程时，司奈克公司开具了530万元的发票，其将此发票的金额作为其个人的垫付款入账，后来由于种种原因工程没有做。曾让司奈克公司等施工单位给开一些发票，数额记不清了，这些发票大部分是东陵地税局给代开的。这件事是与司奈克公司的冯钦铎商量的，因为花都公司是司奈克公司转包的，曲阳大理石厂是冯钦铎找的，所以只跟冯商量就可以了。由冯钦铎和天山福园的财务人员去东陵区地税局开发票，虚列出来的数额这一部分税金由天山福园支付，每次开完发票后，其告诉会计虚列的数额是由其个人垫付的，在账上列为对其应付款。一共代开多少张发票记不清了，虚列的金额是陆续以还款的方式提走的。其对侦查机关出示的司法会计鉴定结论总额没有异议。
二、被告人张益松于1999年4月至2000年3月间，通过天山福园总监段胜华或直接以天山福园的名义，用天山福园的4040张塔位权状及相关配套销售资料做抵押，先后同沈思公司法定代表人张春胜签订六份总金额为人民币1800万元的借款协议书。协议签订后，张春胜直接或通过段胜华先后将人民币1670万元借款转入被告人张益松在招商银行沈阳北市支行、商业银行沈阳火炬支行、工商银行沈阳市府大路支行开立的“张荣丰”个人账户及天山福园账户。尔后，被告人张益松直接截留人民币125万元，又将其余人民币1545万元以其个人借款形式转入天山福园账户，列入对其应付款项下，后又以领取还款的方式全部提走，将上述人民币1670万元挪作他用，超过三个月未还。沈思公司按协议规定将天山福园抵押的塔位权状陆续销售抵该公司应还借款。天山福园在开具销售发票后，挂账其他应收沈思公司塔位销售款共计人民币1524.56万元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人张春胜（沈思公司经理）证言证明：其与妻子李侠于1997年成立了沈思公司并共同经营。1999年4月份左右，段云找到其商量借款的事，说天山福园项目建设需要资金投入，搞好了其手中原存的权状也容易销售，两方都有利，并说这也是张扬的意思。其听后同意天山福园以权状抵押借款，一共签了六份协议，金额为1800万元。前两份同段云签，后四份同张扬签，是按协议约定时间付的款，时间跨度从1999年4月至2000年4月左右，每次协议签完后即开始转款。其从沈思公司账户给段云招行南顺城支行卡上转去870万元。直接给张扬个人账户转700万元，转到天山福园账户100万元。这些钱是借给天山福园的，从协议内容也应该看出来借款是为了天山福园建设。天山福园财务挂账应收沈思公司1290万元，其是后来知道的，至于挂账数额为什么比借款数额少，这是天山福园公司财务处理问题，一般销售权状时都给折扣，实际只按比例交款，不是按发票全额交款，其不欠天山福园款。
书证侦查机关在张春胜处调取的十一份借据证明，段胜华（以段云的名字）、张益松（以张扬的名字）于1999年6月至2000年3月分别借工程款900万元、800万元的事实。
证人张春胜证言中关于转款870万元给段胜华的内容得到了书证沈思公司招商银行沈阳分行账户账务明细清单、招商银行转账支票的证明；其证言中关于转款给“张荣丰”个人账户700万元的内容得到了书证沈思公司招商银行沈阳分行账户账务明细清单、招商银行转账支票、中国工商银行电汇凭证的证明。
证人张春胜证言中关于转款给天山福园账户100万元的内容得到中国人民银行电划贷方补充报单第三联的证明。该书证记载，时间为2000年4月14日，汇款人葫芦岛汇通宝塔有限责任公司，收款人沈阳天山福园有限公司，金额100万元。同时，书证天山福园《通用记账凭证》证明，天山福园将葫芦岛汇通宝塔有限责任公司的100万元汇款列为“其他应付款张荣丰”。
2.证人段胜华证言证明：1999年4月受张扬委托，为了筹集天山福园的建设资金，向沈思公司的张春胜和李侠提出以天山福园的塔位权状做抵押借款。张春胜和李侠同意用天山福园的塔位做抵押，把款借给天山福园，但提出必须把借款由其转交张扬。应张春胜和李侠夫妇的要求，其在沈阳市招商银行南顺支行开设了个人账户。代表天山福园一共向沈思公司借款900万元，并给张春胜写了借据。张春胜每次将借款转入其个人账户后，其再以转账支票的方式支付给张扬。900万元中除有30万元直接支付给浙江绍兴公司沈阳分公司的徐绍明外，余款都转给了张扬。张扬每次看到沈思公司借款转入他的个人账户后，才给沈思公司与收到借款金额相对应的塔位权状，这些权状由张扬直接给沈思公司。
证人段胜华证言中证明将张春胜转来的870万元转给张益松个人账户的内容得到了书证招商银行沈阳南顺城支行“盛华”账户的账务明细清单及所附转账支票七张、张益松在招商银行沈阳北市支行、沈阳市商业银行北市支行个人账户账务明细清单的证明。
3.书证侦查机关从沈阳市和平区九纬路8-2号3-6-2室张益松暂住处搜查并扣押借款协议书六份证明：1999年4月、7月段胜华（段云、盛华）用天山福园的塔位权状作抵押与张春胜的沈思公司签订两份金额共计800万元的借款协议书，并约定该款必须用于天山福园的工程建设，不得挪作他用，合同上加盖“沈阳天山福园有限公司印章”；张益松以天山福园的名义用塔位权状作抵押与张春胜的沈思公司签订借款协议书四份，金额为人民币1000万元。
4.证人宋长虹证言证明：2003年税务局查账时发现“天山福园”账上记应收“沈思贸易公司”1290万元，问其原因，其解释沈思公司是李侠的，税务局找到李侠、张春胜夫妇，才知道天山福园以塔位权状做抵押向沈思公司借款了。沈思公司将权状销售后到天山福园开发票，发票开出了，但尚欠天山福园1290万元的销售塔位款，记为“应收沈思贸易公司”1290万元。当时，张扬让其将发票先开给张春胜，其表示销售款未支付，张扬说先开发票。这样开出发票金额同时记公司应收款。挂这么多应收款，时间这么长，其针对此问过张扬，张扬没有予以说明。2000年，天山福园盘锦分公司的负责人携款外逃，因为没有给买权状的人开具发票，盘锦公司的孙海富、邱茂林就来天山福园找张扬开发票。发票开出后，一直挂在应收盘锦公司的账上。
5.证人李侠证言证明：其在天山福园公司任业务经理，分管盘锦，盘锦分公司卖的塔位权状都是其提供的，这些权状来源是张扬为借款而抵押给沈思公司的。其同张扬商定，卖出的所有权状由天山福园给开具发票，但天山福园为何又挂应收款其不清楚。2000年10月，天山福园盘锦分公司的负责人潘锦和王铁文跑了，带走200万元左右，很多购买了塔位的人因没有正式发票而上访，盘锦分公司的孙海富、邱茂林去沈阳找到张扬后，天山福园开具了正式发票。其证言得到了证人孙海富、邱茂林证言的佐证；证言中证明潘锦和王铁文携款外逃的事实得到了书证《报案材料》、《情况反映》的证明。
6.辽宁中天会计师事务所出具的《审计报告》中关于“张扬经营期间资产负债情况”中第（2）项记载：以天山福园塔位权状做抵押借款，借用张扬个人账户转款至天山福园，形成了天山福园向张扬个人借款，挂账其他应付款合计金额1545万元。其中：1999年4月、7月29日、11月24日、2000年1月13日、3月23日、3月30日分别以天山福园塔位权状616张、1551张、560张、375张、563张、375张合计4040张做抵押向沈思公司借款，签订合同共计六份、合计金额1800万元。经盛华（天山福园总监）招商银行南顺城支行账户转入张扬（张荣丰）商业银行火炬支行账户合计金额870万元；张扬（张荣丰）以借给天山福园名义转入天山福园账户，天山福园在收到存款时，挂账其他应付款——张扬870万元；沈思公司直接汇入张扬（张荣丰）商业银行火炬支行账户合计金额575万元，张扬（张荣丰）以借给天山福园名义转入天山福园账户，挂账其他应付款——张扬575万元；葫芦岛汇通宝塔有限责任公司直接电汇至天山福园100万元，天山福园银行存款增加100万元的同时增加其他应付款——张扬100万元；葫芦岛汇通宝塔有限责任公司直接电汇至工商银行市府大路支行金融大厦储蓄所张荣丰账户（账号：9607101703664）125万元（该款项因直接转入张荣丰——张扬储蓄账户，所以张扬未将该笔125万元汇款转入天山福园）；账面记录应付张扬（张荣丰）款项合计金额1545万元，张扬收到以权状做抵押的借款总计1670万元。
天山福园以塔位权状做抵押向沈思公司借款，在未能按规定日期归还借款时，沈思公司将抵押权状出售，开具销售发票时，天山福园将应收销售款净额挂账其他应收款——沈思贸易有限公司。截至2003年12月31日沈思公司开具发票金额为2995.55万元，销售提成金额为1705.55万元，销售净额为1290万元。同时沈思公司还将抵押权状交予盘锦分公司出售，开具发票353张，合计金额为234.56万元，挂账应收账款——盘锦。以上因抵押权状出售开具发票金额为3230.11万元，而虚挂应收款项总额为1524.56万元，形成天山福园虚列的应收款项。
7.书证天山福园财务账中张益松从1999年4月至2000年12月提款的相关财务资料、记账凭证、收据、转账支票等证明：张益松借款给天山福园及又从天山福园以还款名义将款项提走的事实。
辽宁中天会计师事务所出具的《审计报告》中附表10“其他应付款——（张扬）资金流入、流出汇总表”记载：至2000年12月张扬共计借款给天山福园人民币75666346.11元，天山福园还款共计80375024.50元，即张扬尚欠天山福园款4708678.39元；至2001年12月张扬仍欠天山福园款1153104.51元。此书证与张益松供述相结合，可证明张益松将转入天山福园的张春胜借款已全部提出，且超过三个月未归还。
8.被告人张益松在侦查机关供述：1999年4月份，张春胜通过段云想借钱给其，让天山福园的工程早点启动，其中有两笔是张春胜通过段云借的款，其他的都是其向张春胜直接借的，都是以天山福园的权状做抵押，都有协议，印象中借了1300万到1400万，抵押的权状价格应该在3000万左右。张春胜的借款一开始是转给段云了，有800万到900万元，段云再转到其银行卡上，后期就是张春胜直接转入其银行卡上。其将收到的款项以个人借给天山福园的名义转入天山福园的账户，后又将借款全部以还款的名义提走现金。以公司权状做抵押向张春胜借款的事公司的会计等人知道，以还款的方式转走这些钱财务人员也知道，但他们不知道干什么用。因为借款没有还张春胜，依协议他有权处理权状。这笔款在天山福园账上应该记在其个人和天山福园的往来账上。被告人张益松的上述供述内容与其在侦查机关的亲笔供述材料内容相一致。
三、2001年末，被告单位沈阳天山福园有限公司在对建筑工程进行成本结算时，为了使在建工程成本凑足人民币3亿元，达到偷逃企业所得税的目的，作为该单位法定代表人的被告人张益松，指使公司财务人员宋长虹等人，用绍兴县建筑工程公司沈阳分公司（以下简称绍兴公司）提供的七份《工程算书》作为结转成本的手段，虚列成本共计人民币85578215元，并伪造记账凭证进行虚假的纳税申报，共计偷逃外商投资企业所得税人民币8509899.46元。其中：2000年销售塔位14755个，隐匿应税所得人民币16353335.38元，偷逃外商投资企业所得税人民币4906000.61元，占应纳税额比例45.1%；2001年销售塔位9178个，隐匿应税所得人民币10172206.85元，偷逃外商投资企业所得税人民币3051662.06元，占应纳税额比例51.1%；2002年销售塔位1545个，偷税额人民币552236.79元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人徐绍明（绍兴公司负责人）证言证明：1996年8月绍兴公司承建天山福园纳骨塔工程，1997年至1999年间共制作了七份建筑安装工程预算书，预算金额为1.3亿余元。大约在2000年左右，张扬向其要过这七份预算书。实际上，绍兴公司只承建了5000多万元工程，天山福园用现金和支票付给绍兴公司3000多万元工程款。2003年2月，其与张扬签订了一份合同书，约定天山福园主塔（福兴塔）抵付工程款1900万元。绍兴公司在承建天山福园纳骨塔等工程中共计发生金额为5400余万元，共开具了3000多万元的发票，抵付的1900万元纳骨塔因尚未售出没开具发票。段云是天山福园现场工程的总负责人，绍兴公司为天山福园完成一个工程，就要和段云结算一下工程价值，并且双方要在《工程决算书》上签字盖章，作为以后结算工程款的依据。绍兴公司给天山福园的《工程决算书》大约有二十多份，这二十多份工程决算书上的内容都实际发生了。
其证言中证明天山福园实际给付绍兴公司工程款数额的事实，得到了书证：绍兴公司给天山福园开具的《发票存根》及部分《工程决算书》的印证；天山福园与绍兴公司于2003年2月21日签订的《合同书》证明，天山福园以塔位权状作为抵付欠绍兴公司工程余款共计1900万元。
2.证人段胜华证言证明：支付工程款时，财务部只能用其和张扬签字的决算书作为工程实际成本和付款依据，有极少数的决算书因为张扬外出没有签字。宋长虹是财务主管，决算书都要给她作为付款依据，所以她一定知道工程的实际成本，如果要用没签字的预算书入财务工程成本不行。绍兴公司从天山福园承建了造价大约5000万元的工程。
（侦查人员向其出示七份《工程算书》）证人段胜华对此证明：这七份《工程算书》是假的，在工程预算书上应填写工程价值、编制人姓名、审核人姓名、负责人签字等内容，而这七份工程预算书封皮上没有填写上述内容，其在天山福园时没有见过。2001年下半年，宋长虹找其说张扬要让宋把欠工程队的应付款做大，问能否提供一些工程队的预算书，其表示反对。天山福园的实际成本是1.5亿元左右，但张扬对外宣传工程花费了3个亿。针对此事其作为总监于2002年3月26日打了一份通告专门送给宋长虹一份，通告内容是让她保管好会计资料和严格遵守审批入账程序。后又在公司发布公告，说张扬做虚假宣传，工程花费3个亿是虚假的，是偷税行为。证人段胜华证言中部分内容得到了其提供的书证《通告》、《天山福园有限公司第79号公告》、《天山福园有限公司第83号公告》的印证。
3.证人宋长虹证言证明：天山福园的主要业务是建造和销售纳骨塔位。2001年8月31日工程竣工后，财务要核算成本计算所得税。当时张扬讲工程成本是3个亿，是根据工程决算书、合同及实际付款额相加得出来的。按照财务制度此时应该进行成本核算，需工程发票、工程决算书等核算资料，其便问主管工程的相关人员是否还有工程决算书没有给财务的，在这之后张扬交给其绍兴公司的七份《工程算书》，并说工程都实际发生了，只不过欠绍兴公司钱，所以没有发票，并指示按七份《工程算书》的金额结算成本。其将包括这七份《工程算书》在内的核算资料交给会计张秀敏和王曼殊，计算成本为每个3750元，后又将成本数报给了张扬。2003年初国税局进行稽查，说天山福园虚列成本偷逃企业所得税，虚列成本1.4亿多元，并下达了处理决定书。张扬逼迫其将这1.4亿多元计入在建工程应付款。同年12月，张扬让其把那七份《工程算书》挂账，并讲有问题他承担，其让张秀敏给挂的账，记在建工程和应付账款科目，让张扬在凭证上签的字。
4.证人张秀敏（原天山福园会计）证言证明：天山福园工程成本核算是在2001年末开始的，当时其不在公司这边，但回到公司后从账目处理上能看出来，每个塔位的单位成本是3750元，根据什么财务资料计算出来的不知道。2003年市国税稽查局查天山福园账目后，于同年10月份下发了税务处理决定书，说天山福园虚列成本1亿多元，要补税罚款。2003年12月，根据宋长虹提供的相关材料，其制作了一张工程欠款明细表，这个表中体现了天山福园的总工程款为2.9亿余元，并将这张表记入2003年12月10日的45-1、45-2号凭证。从上述工程欠款明细表中看，天山福园与绍兴公司发生的工程款数额为1.3亿余元，当时是根据绍兴公司给天山福园提供的七份《工程算书》计算出来的，《工程算书》是宋长虹拿来的，欠绍兴公司的1.1亿余元是宋长虹请示张扬批准后挂入应付款账的。
5.书证天山福园2003年12月10日第045-1、045-2号《财务通用记账凭证》记载：在建工程项下应付绍兴建筑工程款为110868215元。该凭证上有张益松“准、扬”的签字。
6.证人王曼殊（原天山福园会计）证言证明：天山福园核算成本时，宋长虹在公司财务部给其一张纸条，上面写3750，并让其按此数字计算每个塔位的成本。宋长虹离开后，其和成秋安说，这么算没有依据不合理。成秋安说让算就算呗，后来在财务部与宋长虹、张秀敏算了几天账。在结转2000、2001年在建工程时，宋长虹边算边说实际塔位成本很低。
7.证人成秋安（原天山福园出纳员）证言证明：2002年年初的一天，宋长虹在财务部拿了一张纸找到王曼殊说，就按这个数做塔位成本。宋长虹走后，王曼殊对其说，你看一点运算过程和运算依据都没有，就计算成本能行吗？其说让干啥就干啥呗！当时看见在纸上有一个3，一个5。
8.被告人张益松在侦查机关供述：天山福园的主要项目是建设存放骨灰的塔位，2001年天山福园进行成本计算时，其知道实际付的工程款是1亿多元，但告诉宋长虹成本按3亿元左右做账。一方面是在这之前对外宣传工程投入总额是3亿元；另一方面按3亿元做成本核算能少一部分税款。当时其让宋长虹把现有的及1998年以前所有的工程合同、协议、预算书、结算书资料拢一拢，凑足3个亿，这其中包括绍兴公司的预算书。没有对宋长虹讲绍兴公司的《工程算书》是否实际发生，因为当时两个人明白实际成本1个亿左右，是把没干的《工程算书》加进去凑够3个亿的成本。
在税务局稽查后，说没发票的工程费用不许进成本。2003年12月10日，为凑够3亿的成本，其在欠工程款的凭证上签了字，工程款支付情况的表格中列欠绍兴公司1个多亿是假的，用这个凭证来说明记3个亿的成本是正确的，因为绍兴公司没开那么多发票来，这样就记应付账。看上去还有工程费没支付，实际是假的。2003年初其和绍兴公司签过一个关于结清尾款用主塔抵付工程款的合同，是和徐绍明签的，有双方公章和其与徐的签字。这份合同说明双方谁也不欠谁了，尾款1900万元结清了，这个数是徐绍明和宋长虹核算后得来的。在此合同日期后财务记欠绍兴方工程款说明是记假账，已经不欠绍兴公司钱了，还在写有欠绍兴钱的凭证上签字，就是为了凑够3个亿。
被告人张益松的上述供述内容与其在侦查机关的亲笔供述材料内容相一致。
9.沈阳兴达会计师事务所出具的沈兴会师鉴字（2005）第008号《鉴定报告》证明天山福园偷税的事实、手段及数额。该《鉴定报告》表述：关于偷税事实及手段，天山福园于1996年至2002年期间建造“纳骨塔”，预计建造8万个塔位，并按预计总造价3亿元，计算出每个塔位预计成本3750元。2000年至2002年共销售塔位25478个，按此预计成本结转销售成本95542500元。
经核查：在3亿元预计造价中，有1.39631015亿元是依据施工单位——绍兴公司提供的七份《工程算书》计入成本的，而实际仅实现工程支出5405.28万元（其中开具正式发票3485.28万元，以塔位抵顶工程款1900万元，以其他单位发票抵顶20万元），虚列成本8557.8215万元。天山福园采取虚列成本，并按每个塔位3750元的预计单位成本结转销售成本的手段，隐匿应税所得额，偷逃外商投资企业所得税。
偷税数额：天山福园2000年至2002年共计销售塔位25478个，多列成本，隐匿应税所得28237904.35元，偷逃外商投资企业所得税8509899.46元。其中：2000年销售塔位14755个，隐匿应税所得16353335.38元，偷逃外商投资企业所得税4906000.61元，占应纳税额比例45.1%；2001年销售塔位9178个，隐匿应税所得10172206.85元，偷逃外商投资企业所得税3051662.06元，占应纳税额比例51.1%；2002年销售塔位1545个，偷税额合计552236.79元。
10.书证沈阳市国家税务局稽查局于2004年10月2日出具的《税务稽查报告》证明：天山福园采用在账簿上多列支出的手段，进行虚假纳税申报，少缴外商投资企业所得税850余万元，构成偷税的事实。书证沈阳市国家税务局出具的《税务行政处罚事项告知书》、《税务处理决定书》、《关于对沈阳天山福园有限公司采取强制执行措施的情况说明》，证明沈阳市国家税务局稽查局针对天山福园的偷税等行为采取了查封天山福园2260张塔位权状并责令该公司负责保管的措施。
此外，公诉机关当庭还提供了下列证据，经过庭审质证，本院予以认证：
（一）证明本案被扣押车辆、房产、现金归属的证据
1.沈阳市公安局经济犯罪侦查支队《协助执行通知书》证明，侦查机关已于2005年6月15日对位于沈阳市沈河区北中路142-3号4-4-1，建筑面积142.85平方米，产权人为张天威的房屋予以查封的事实。
证人杨小强（辽宁德明房地产开发有限公司工作人员）证言证明：沈河区北中街路142-3号4单元4楼1号这处房产是其父亲在1995年购买的，大约在2000年左右经其手卖给一个名叫张扬的台商，当时没签合同，记忆中卖了40万元，是在市人才中心11楼张扬办公室给的现金，后其到房地产交易中心办理的变更手续，并按张扬的意思将房产产权变更为张扬的儿子张天威。
被告人张益松在侦查机关供述：此处房产是花20万元买的，但不是用天山福园的钱买的。
2.沈阳市公安局经济犯罪侦查支队《协助执行通知书》证明：侦查机关已于2005年6月2日对位于沈阳市和平区九纬路8-2号3-6-2，建筑面积264.929平方米，产权人为张天威的房屋予以查封的事实。
《商品房购销合同》证明，该户房屋的购买人为张天威，购买时间为2000 年4月24日，总价款为1092169元，该份协议由被告人张益松以化名张扬签字。
被告人张益松在侦查机关供述，张春胜的借款和虚列垫付的工程款被其提出后，购买了沈阳孔雀花园的房子，是以其子张天威的名字购买的。价款约110万元，装修和购买家电等设备花50万元左右。
证人成秋安证言证明：张荣丰个人银行账户的存取款其曾办理过，有一次张荣丰买孔雀花园房子，是其存到他火炬支行（商行）账户上的109万元，记得是从商行火炬支行张荣丰名的存折上提款，然后转他火炬支行账户上，其当时对于张荣丰用公司款买房产生了疑问。
3.辽宁省公安厅《关于协助查封房产的函》证明：侦查机关已于2005年6月2日对位于北京市朝阳区小北关里45号世纪嘉园1#12A，建筑面积为179.94平方米；1#12B，建筑面积为142.59平方米的两处房产予以查封的事实。
《北京市内销商品房预售契约》两份证明，上述两户房产的购买人为刘永清；《专用发票》两张证明，两处房产价款分别为人民币1321389元和1481393元。侦查人员将1#12A房产预售契约中购买人一栏刘永清前涂改液覆盖部分刮掉后，显示为“张荣丰”。同时，附有刘永清签字的赠送家具清单，侦查人员将刘永清签字右侧涂改液覆盖部分刮掉，显示为“张扬，2000.5.19”签字。
被告人张益松在侦查机关供述，张春胜的借款和虚列垫付的工程款被其提出后，一部分用于购买了北京的房产，是用刘永清的名字买的。其在侦查机关亲笔供述，购买北京世纪嘉园的房子花了250万元左右，装修及购买家电等设备花费七八十万元。
4.辽宁省公安厅《关于协助查封房产的函》证明：侦查机关已于2005年6月2日对位于上海市闵行区虹梅路3200弄15号201室，建筑面积为147.1平方米；202室，建筑面积为142平方米，买方均为刘权的房屋予以查封的事实。
《上海市商品房预售合同》证明，上述两户房屋的购买人为刘权。《上海市闵行区房地产业统一发票记账联》两张证明，上述两户房产价款分别为人民币68万元和64万元。
证人刘权证言证明：1999年在天山福园工作期间，张扬以办电话、租房方便等名义将其身份证借走，至今未还。（侦查人员向其出示证据，表明其在上海市闵行区虹梅路3200弄15#201、202室购得住宅二套）其证明，在上海市没有任何房产和投资。
被告人张益松在侦查机关供述：张春胜的借款和虚列垫付的工程款被其提出后，部分用于购买了上海的房产，为了能够贷款便以刘权的名字购买。
5.沈阳市公安局冻结存款通知书证明：案发后侦查机关于2005年5月30日依法冻结中国银行北京市分行以“张荣丰”开立的长城信用卡中存款共计人民币85656.88元。
6.扣押物品、文件清单证明：公安机关于2005年6月10日，在张益松处扣押牌照号为“京EM6493”的金杯牌面包车一台，同时扣押名为周婷芬的该车行驶证一本；于2005年6月2日，在杨乐处扣押牌照号为京A15598（外籍）的奔驰牌300SE轿车一台，同时注明该车无行车证。
证人周婷芬（崇正集团会计）证言证明：“京EM6493”的金杯牌面包车是崇正公司的车，是张扬出钱购买的，在办理牌照时因需要北京居民的身份证，张扬向其要的身份证，所以行车执照上写的其名字。同时证明，京A15598的奔驰车也是崇正公司的。
书证《汽车转让协议》证明：京A15598的奔驰车系张益松所有。
7.扣押物品、文件清单证明：公安机关于2005年7月4日，在张兰、耿利君处扣押牌照号为辽AH9112的金杯海狮牌面包车一台；于2005年7 月5日，在刘志国处扣押牌照号为辽AH8873的桑塔纳牌轿车一台及车籍证明。
证人刘权证言证明：此两台轿车是天山福园以其名义购买的。其证言的内容得到了证人刘志国、张兰证言的证明。
《机动车销售统一发票》、《代征车辆购置税缴税收据》、《天山福园付款记账凭证》证明天山福园于2001年7月10日、同月28日购买车辆的事实。
（二）书证案件来源、抓捕经过证明，沈阳市公安局根据天山福园问题联合调查组移交的《关于沈阳天山福园有限公司有关问题的调查材料》，于2004 年8月16日和11月29日以涉嫌挪用资金和职务侵占犯罪对张益松立案侦查，并于2005年5月26日在上海市对张益松予以刑事拘留的事实。
被告人张益松指使财会人员实施虚列成本、进行虚假纳税申报，使天山福园少交税款人民币8509899.46元，天山福园是实际受益者，被告人张益松侵占、挪用的是天山福园资金。故被告单位的诉讼代表人及其辩护人提出，张益松主观上并不是为了通过虚增成本、偷逃税收而使天山福园获益，而是为了达到其侵吞、挪用公司财产目的的辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。公诉机关出示的证据证明，被告人张益松是天山福园的法定代表人，在天山福园任董事长兼总经理，控制天山福园的各项工作，其指令财务人员进行虚列成本并向税务机关进行纳税申报的偷税行为，代表了天山福园单位意志。故被告单位的诉讼代表人及其辩护人提出，张益松偷税行为并没有经过天山福园其他负责人的同意，并不能代表天山福园的真实意思，应认定为张益松的个人行为，符合最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”所规定的情形的辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。天山福园成立后经过两次合作方的变化，并经过了工商变更登记等法定程序，但公司的中外合作经营企业性质没有改变，天山福园是合法成立的法人单位。故被告单位的诉讼代表人及其辩护人提出，天山福园是张益松违法组建的，其组织机构不合法，1999年4月天山福园的章程违法无效，天山福园在本案中并不具单位犯罪的主体资格的辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。
本院认为：被告单位沈阳天山福园有限公司违反税收法规，采取虚列成本，进行虚假纳税申报的手段，少缴外商投资企业所得税人民币8509899.46元，偷税数额占应纳税额最高比例为51.1%，已构成偷税罪。被告人张益松作为该单位的法定代表人，指使公司财务人员虚列成本，伪造记账凭证，进行虚假的纳税申报，其行为已构成偷税罪，并应按照单位犯罪中直接负责的主管人员追究其刑事责任。被告人张益松又利用其担任天山福园董事长兼总经理的职务便利，虚构为企业垫付工程款后，采取提取还款的方式，将本单位资金占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人张益松还将本单位获得的人民币1670万元借款中的125万元人民币截留使用，又将人民币1545万元挪作他用，数额巨大，超过三个月未还，其行为又构成挪用资金罪。对被告单位沈阳天山福园有限公司所犯偷税罪、被告人张益松所犯职务侵占罪、挪用资金罪、偷税罪，应根据具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度依法惩处。并应对被告人张益松所犯数罪予以并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第二百一十一条、第二百七十一条、第二百七十二条、第三十条、第三十一条、第六十九条和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位沈阳天山福园有限公司犯偷税罪，判处罚金人民币900万元（罚金于判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人张益松犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币500万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯偷税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币900万元。总和刑期十七年。决定执行有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年5月26日起至2020年5月25日止），并处没收个人财产人民币500万元，罚金人民币900万元（罚金于判决生效后三个月内缴纳）。
三、依法追缴被告单位沈阳天山福园有限公司偷税犯罪非法所得人民币8509899.46元。
四、扣押的沈阳市和平区九纬路8-2号3-6-2房产，沈阳市沈河区北中路142-3号4-4-1房产，北京市朝阳区小北关里45号世纪嘉园1#12A、1#12B房产，上海市闵行区虹梅路3200弄15号201室、202室房产，牌照号为辽AH9112的金杯海狮牌面包车一台，牌照号为辽AH8873的桑塔纳牌轿车一台，牌照号为“京EM6493”的金杯牌面包车一台，牌照号为京A15598（外籍）的奔驰牌轿车一台，中国银行北京市分行以“张荣丰”开立的长城信用卡中存款人民币85656.88元，依法追缴，返还沈阳天山福园有限公司，继续追缴被告人张益松职务侵占、挪用资金犯罪的非法所得返还沈阳天山福园有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 秦 政
审 判 员 施晓鹏
代理审判员 吴 甲
二○○七年五月十四日
书 记 员 徐云龙