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完善我国债的保全制度，乃至完善整个债法的指导思想是：既要借鉴国外有益的立法经验，又要考虑我国的具体国情；既要采纳最先进的法理，又要吸收实务上的宝贵经验；既要遵循基本原理，又要期于最有益的改进。在制定《合同法》时规定债的保全制度的过程中，正是按照这个指导思想进行的。
对于债的保全制度和我国债的保全制度现状，我在若干文章
中已经作了较为深入的分析研究，总的看法是，我国的债的保全制度，通过《企业破产法（试行）》和最高人民法院的司法解释，破产上的债的保全制度已经基本建立，民法上的债的保全制度刚刚有了一个雏形。在现实生活中，民法上的债的保全制度比破产法上的债的保全制度重要得多。对此，我提出完善我国债的保全制度的构想，期望在新的合同法中建立完善的债的保全制度。
完善我国债的保全制度，究竟以何为指导思想，是一个重要的问题。它不仅关系到如何制定我国债的保全制度，而且关系到我国债的保全制度应当完善到什么程度。
在我们看来，清末编修《大清民律》时的指导思想，仍能给我们以一些有益的启发。
鸦片战争以后，我国逐步从封闭的封建社会沦为半殖民地半封建社会，资本主义生产关系有所发展。至清末，资产阶级力量日益壮大，资本主义商品经济不断发展，刑民合一的立法体系再也不能维持下去，资本主义生产关系和商品经济要求建立适应其需要的民法。在这种情况下，清政府在确定编修民律的时候，就确定了编修民律的四项指导思想，一是注重世界最普通之法则；二是原本后出最精之法理；三是求最适合中国民情之法则；四是期于改进上最有利益之法则。
应当说明，这些立法的指导思想，从阶级的立场上说，是清朝统治者站在封建统治阶级的立场上，以维护封建主义制度和地主阶级利益为出发点，是反动的，但就其纯粹的立法技术的角度而言，无疑是具有进步性、科学性的，在这方面是有借鉴意义的。
首先，我国目前处于重大的经济变革时期。新中国成立以来，我国长期实行计划经济和产品经济，经济发展受到严重束缚；改革开放后，经济形态已经转变为社会主义市场经济。清末立法时期，是封建主义经济向资本主义经济转变的时期。这两种转变，都是由封闭型的经济向开放型的经济发展，都迫切需要建立适应开放型的商品经济发展的完备的现代民法。
其次，所要建立和完善的，都是更具调整社会公共职能和调整商品经济关系的法律。清末修订法律的上述指导思想，是针对民法的建立而言。与宪法、刑法相比，民法更少阶级内容而更具社会公共调整职能，更少民族特点而更具国际化内容，因而借鉴是基本方法。我们完善债的保全制度乃至完善债法，可以学习和借鉴，以期改进上最有利益之法则。
再次，除去社会性质的根本不同，国情有相似之处。清末时期，洋务运动在沿海地区日渐发达，内陆地区仍是传统的封建经济，经济发展不平衡是主要特点，但沿海地区先进的生产关系起主导的作用。我国目前亦有经济发展不平衡的问题，但先进的经济体制领导经济发展的主流。立法者应当考虑到国情的状况，强调求最适合中国民情之法则，亦是必要的。
乃至原本后出最精之法理，则是任何一个立法者所追求的目标。因循守旧，墨守成规，难以创建最优秀的法律。
因此，我们认为，完善我国债的保全制度，乃至完善整个债法，其指导思想是：既要借鉴国外的有益立法经验，又要考虑我国的具体国情；既要采纳最先进的法理，又要吸收实务上的宝贵经验；既要遵循基本原理，又要期于最有益的改进。
贯彻上述指导思想的具体措施是：
1.借鉴国外有益经验
借鉴就是学习。在制定债法、完善债的保全时，需要更广泛地借鉴国外的有益立法经验。债的保全制度经过千余年的发展，已经成为成熟而完备的一项债法制度。尽管各国的立法体例有所不同，具体内容也互有差异，但其基本思想和立法原则却是一致的。尤其近百年来，资本主义国家在商品经济的环境中实施债的保全制度积累了丰富的经验，有成型的立法例、判例和司法解释可供借鉴。借鉴不是照搬照抄，但是，也要反对将借鉴轻易地斥之为抄袭。对于有益经验的学习，就是要敢于借鉴别人成功的做法，吸取别人的立法精华。
2.继承民族优秀传统
继承本国优秀法律传统，古为今用，是完善立法的一个重要的途径。在我国，中华法系一直都是诸法合体、刑民不分，民商法立法不发达，并无债的保全制度可供继承。可是自清末以来，1911年已经拟定但未及颁行的《大清民律草案》，1915年起草完成并有参照效力的《民国民律草案》，以及1929年至1930年陆续颁行的《中华民国民法》，对于改变中国古代传统的立法结构和内容，建立现代的民商立法，作出了巨大的努力，取得了相当的成功。尤其是民国政府制定的民国民法，以西方国家和日本的民事立法为蓝本，吸收先进的法学理论精神，在世界各国民法之林，具有重要的地位。继承这些中华民族的立法精华，对于完善债的保全制度乃至债法，具有更为直接、更为简捷的意义。
3.吸收司法实务经验
立法应当吸取司法经验，本无疑问。但由于我国司法实务长期以来并未采纳债的保全制度，因而有人对是否在完善债的保全制度时可以吸取司法经验，不无疑问。事实上，最高人民法院在近年的司法解释中已经作了相应规定，在司法实务中部分采用债的保全制度，已经有了债的保全制度的雏型。鉴于我国立法粗而不细和轻视体系的格局，使最高人民法院的司法解释实质上具备了补充立法的功能，在完善债的保全乃至债法立法时，必须将相当的注意力集中在总结司法经验，集中在司法解释的研究上，避免其局限性，吸收其成功之处。这是一条相当有价值的途径。
4.注意研究我国国情
债法是民法中最具国际化而最少民族性的部分，它的债的保全制度更是如此。在日益繁荣的国际经济交流中，更应注重采用国际通用的立法和惯例，使之与国际经济相融合。债的保全制度就是这样的立法之一，有必要借鉴国外的有益立法经验来丰富完善我国的债的保全制度。但是，任何立法都不能离开本国的具体国情。完善我国债的保全制度，同样要考虑我国具体国情，以适应经济发展的需要。
（一）比较
各国关于债的保全立法，一般分为民法上的债的保全和破产法上的债的保全。在我国，《企业破产法（试行）》已对破产上的债的保全制度作了规定，故对破产上的债的保全体制不必另作比较。所要构想、比较的，是民法上的债的保全立法体例。
各国民法上债的保全立法体例主要情况是：
1.债的保全规定于何种法律之中
对此共有三种体例。一是将债的保全制度规定在民法之中，置于债编。债的保全是债法的具体内容，凡采民法统一立法的国家，均采此例，诸如，《法国民法典》、《日本民法》、《意大利民法》、《西班牙民法》等。二是将债的保全规定于债法之中。采债法与民法分立体制的国家，将债的保全规定于债法之中，自是理所当然。例如，《保加利亚债与契约法》第134条以下规定了债权人代位权和债权人撤销权。三是专门制定特别法规定债的保全制度。例如，德国对债的保全制度只承认债权人撤销权，不承认债权人代位权，在1879年制定《债权人撤销权法》，单独规定债权人撤销权；奥地利1914年专设《撤销条例》，规定债权人撤销权。
2.债的保全居于债法（债编）何种地位
查各国民法、债法在规定债的保全制度，基本上都将其规定在“债的效力”或“债的效果”之中。如《法国民法典》，规定在“债的效果”一章“契约对于第三人的效果”一节。
3.债的保全的条文结构
各国规定债的保全，均以债权人代位权、债权人撤销权分别设立条文规定，具体规定成两种不同的制度，构成完整的债的保全制度。例如，我国《大清民律草案》共设7个条文规定债的保全，其中第396～398条规定债权人代位权，第399～402条规定了债权人撤销权。《民国民律草案》对其内容进一步精简，拟定了4个条文，第340条和第341条规定了债权人代位权，第342条和第343条规定了债权人撤销权。及至民国民法正式颁行，于第242条和第243条分别规定债权人代位权的权利和代位权行使时期；于第244条和第245条分别规定债权人撤销权的权利和撤销权的除斥期间。综观三部民法的演进过程，趋向是逐渐简明扼要。《日本民法》对于代位权的规定，只设一个条文，但该条文共设两款，相当于民国民草的第242条和第243条两个条文的内容；对于撤销权的规定，却用了3个条文，第424条规定了诈害行为撤销权，第425条规定了诈害行为撤销的效果，第426条规定了撤销权的消灭时效。
（二）构想
1.我国债的保全制度规定于何部法律之中
对此应根据我国目前的立法体制决定。我国现行民法立法体制，采将民法化为几部法律，分别制定的方式，已制定出的有《民法通则》、《继承法》、《婚姻法》、《收养法》等，目前正在制定之中的有《合同法》。就目前看，尚没有制定债法的可能。我们认为，债的保全制度当然应当制定在债法当中，在目前尚没有制定债编的可能的情况下，有两种方案可以选择，一是在修改《民法通则》时，在“债权”一节中规定，二是在制定《合同法》中集中规定。两相权衡，前者于体例上较为符合，然时间较远；后者与体例稍有不合，但近年即可完成。我们认为，取后者，为更优之选择，对其体例不合之弊，可采取适当方法加以补足、修正，主要是将债的保全的适用范围不能仅限于合同之债，应及于整个债的范围。适用方法，可以通过立法解释或司法解释的方法进行。
2.债的保全在债法中的地位如何处理
如果按照《合同法》中规定的办法，可以在合同法总则中设立合同之债的效力专节，在其中规定债权人代位权和债权人撤销权。如果按照在《民法通则》“债权”一节中补充债权保全制度，只要在其中增加相应的条文即可。
3.债的保全的条文结构如何规定
按照我国立法强调简明的要求，我们认为可以设两个条文，每个条文各分二款，即借鉴《日本民法》第423条的立法体例，一款规定实体权利的内容，二款规定代位权行使期间或撤销权的除斥期间。无论怎样，不能采取将两种保全制度规定在一个条文中的做法。
在将来制定我国民法典的时候，应在其债编总则中，专设债的效力或债的保全一节，对此制度加以明确规定。
（一）关于债权人的代位权
确定债权人代位权制度的具体内容，首先应当遵循其基本原理，其次应借鉴国外立法经验，继承我国立法精华，最后要吸取司法解释中的经验教训。
1.债权人代位权的行使要件
关于债权人代位权的行使要件，应当明确规定其债务人享有权利、怠于行使、害及债权和履行迟延的四个要件。对此《法国民法典》第1166条“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权”和《日本民法》第423条“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利”的规定，均嫌不够明确。我国台湾地区“民法”第242条“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利”的规定，是比较明确的，可以作为参考的蓝本。另外，结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称适用民事诉讼法意见）第300条和贯彻民法通则意见修改稿第149条，应当注意解决的问题是：
第一，对应予代位行使的权利，即债务人对第三人享有的权利，并非只限于债权，亦不应限于已经到期，原则上包括财产给付内容的权利，只是应明确专属于债务人本人的权利，不得代位行使。在条文中只提“债务人的权利”，并加以不得行使代位权的权利附加规定即可。
第二，关于债务人怠于行使其权利的要件，适用民事诉讼法意见第300条没有作明确规定，贯彻民法通则意见修改稿第149条规定为“放弃自己应得的权利”，均不够妥当，限制过严，不利于保护债权人的利益。立法时，仍应坚持“债务人怠于行使其权利”的要件。
第三，关于债务人履行迟延，适用民事诉讼法意见第300条规定为“不能清偿债务”，这种规定，限制比迟延履行为严；贯彻民法通则意见修改稿第149条则没有规定。综观国外立法经验，一般不明确规定；我国台湾地区则是将其规定于“债权人因保全债权”一语之中。我们倾向在条文中仍明确规定迟延履行债务的要件。
第四，关于害及债权的要件，适用民事诉讼法意见第300条将其包含在“不能清偿债务”之中，贯彻民法通则意见修改稿第149条则规定为“使债权人的权利受到影响的”。后者的规定比较可取。
第五，代位权的要件，不应包括主观恶意的要件。贯彻民法通则意见修改稿第149条中“债务人为了逃避债务”的设想是不足取的。
2.债权人代位权行使的对象
对于代位权行使的对象，应当包括清偿行为和保存行为。对此，前述司法解释对此均无经验，可以参考《日本民法》第423条的规定，将保存行为，概括进去。
3.债权人代位权的效力
关于代位权行使的效力，应明确其代位的结果，是将债务人权利行使的结果归于债务人，而非归于债权人，这是保全的必然结果。对此，国外立法一般不加规定。鉴于适用民事诉讼法意见第300条规定第三人向申请执行人履行债务的规定不符合代位权原理及其影响，应当明确规定行使权利的结果归属于债务人，是有积极意义的。
4.债权人代位权的行使效果
关于代位权行使的结果，是无效，还是代位，应当认真分析。《企业破产法（试行）》第35条关于放弃债权的结果，规定是无效的方式；贯彻民法通则意见修改稿第149条也拟采宣告无效的方式。行使代位权，是债权人直接代债务人之位行使债务人的权利，行使的结果，是债务人的权利已经实现。如果按照宣布放弃权利无效的结果，不仅在宣告无效之后还要再重新行使权利，造成程序上的重复、繁琐，而且对于怠于行使其权利的行为则根本无法以宣告无效的方法来解决。因此，制定条文时，应强调代位行使的方法，而不应沿用司法解释或《企业破产法（试行）》中宣告无效的方法。
5.债权人代位权行使的方式
关于代位权行使的方式，国外立法一般规定为径行方式，必要时应采诉讼方式。在前述司法解释中，适用民事诉讼法意见第300条规定是由申请执行人即债权人向人民法院申请，由法院通知第三人向申请执行人履行债务。这种形式，既不是诉讼方式，也不是径行方式。在贯彻民法通则意见修改稿第149条中，对此没有具体规定。究竟采取何种方式为好，值得斟酌。结合我国尚未有过具体的经验，债法制度尚不完善，人民群众对债法接受程度还不够普及的实际情况，规定完全采取径行行使方式，容易出现不当的后果；完全采取诉讼方式，也不会有太大的麻烦，因此，可以考虑规定债权人代位权的行使，须向人民法院起诉，由人民法院根据其构成，判决可否行使代位权。这样有两点好处，一是可与债权人撤销权的行使方式相协调，二是债权人在起诉请求代位权的行使之时，一并提起清偿债务的请求，人民法院可以一并审理、判决。
6.债权人代位权行使的期间
还应当明确代位权行使期间。对于此点，日本民法只规定行使的始期，即于债务人负延迟责任时，债权人方得行使。法国民法没有规定这种期间，原则上应适用一般的诉讼时效。在我国的司法解释中，对此没有提及。我们认为，这个期间是应当规定的，具体的意见，倾向于参照我国普通诉讼时效期间为2年的规定，将代位权的行使期间规定为2年的除斥期间，从债务人延迟履行债务时起算，较为稳妥。
（二）关于债权人撤销权
完善债权人撤销权制度，在具体内容上应当着重注意以下问题：
1.关于债权人撤销权的行使要件
在债权人撤销权的主体上，是没有疑义的，即只有债权人才享有此权利。对于其客体，司法解释强调的内容，一是赠与，限制在无偿行为之中，二是拟规定将自己的财产所有权转移给他人，这两种提法都欠妥当。只将撤销的客体规定为赠与乃至无偿行为，范围过窄，不利于保护债权人的债权。将自己的财产所有权转移给他人的提法，可以理解为包括有偿行为和无偿处分行为，但用财产所有权转移的表述，似不如有偿、无偿的财产处分行为更清楚、更准确。在拟定债权人撤销权的法律条文时，可以借鉴我国台湾地区“民法”第244条的规定体例，将处分财产的行为作明确的表述，对有偿行为和无偿行为分别提出具体的要求。
对于撤销权的主观要件，必须明确只有对债务人的有偿行为，方要求债务人及受益人须具备主观恶意，不能对无偿行为也规定“须以逃避债务”为目的。另外，这种主观要件的要求不仅是对债务人一方的要求，而且是对受让人及转得人的要求。如《日本民法》第424条规定：“因该行为而受利益或转得利益者，于行为或转得当时不知侵害债权人的事实者，不在此限”，不得撤销该行为。我国台湾地区“民法”第244条第2款规定得更为明确：“债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之”要求债务人为明知，受益人于受益时知其情事为构成主观要件，只有一方的恶意，不构成此要件。应当着重强调受益人或转得人的恶意即知情，因为受益人或转得人如无恶意地善意受让，其取得受善意取得制度保护，不得对其予以撤销。究竟采何种方式规定，似以我国台湾地区对有偿处分行为和无偿处分的撤销要求，分为两款分别规定，更为清楚明确，不易发生混淆和错觉。
关于债务人的财产处分行为应当害及债权的要件，必须明确规定。在司法解释中，最高人民法院贯彻民法通则意见修改稿第130条规定为“如果利害关系人主张权利”，包含了害及债权的意思：但不明确；贯彻民法通则意见修改稿第149条拟设“使债权人的权利受到影响”的要求，条文内容也不够明确。在制定撤销权的条文时，应总结上述经验，明确规定债务人的财产处分害及债权的，方得行使撤销权。
2.债权人撤销权的行使方式
关于债权人撤销权行使的方式，各国和地区均明确规定，须以裁判方式为之，因而称之为废罢诉权、间接诉权，必须由债权人向法院起诉，由法院依法衡量，决定是否得撤销。在我国实务中，在对赠与行为损害债权人权利时，司法解释只要求可以认定其赠与行为无效，没有明文规定是否须经人民法院裁判。但从该司法解释中“应当认定”的用语判断，只有人民法院经审理，才能作出认定，因而可以确定亦要求以诉讼方式为之。在拟定条文时，可参考日本的做法，明文规定“可以申请法院撤销”
的内容。
3.债权人撤销权的行使范围
关于撤销权行使的范围，是以保全债权为限，还是以撤销其全部处分行为，应当斟酌。国外的通常做法，是不规定撤销的范围，只笼统地规定可予以撤销，而撤销范围，交由学理解决，由法院具体掌握。这种做法也可以借鉴使用，可不具体规定撤销的范围。
4.债权人行使撤销权的效力
关于撤销权的效力，应当明确两个问题。一是撤销后的标的应归于何人，二是我国立法是采国际统一的撤销方式，还是采司法实务中的对处分行为宣告无效的方式。
债务人害及债权的财产处分行为一经撤销，该处分行为视为自始无效，处分的财产应当返还原物，即应返还给债务人，不应交给债权人。如果债权人认为对该财产有诉讼上财产保全的必要，应另行或同时申请对其采取财产保全的强制措施。对于这些问题，国外立法习惯上并不直接加以规定，而由实务具体掌握。从便于操作、不易混淆出发，对于撤销的结果将财产回复于债务人，似有规定的必要。
撤销权行使的后果，是对债务人的财产处分行为予以撤销还是宣告其无效，分析起来，应以采取撤销方式为好。这是因为，撤销，既是国外的通常做法，又与该种情况相吻合，即该处分行为在撤销前曾有效存在过，只因为撤销才使其无效，这样规定，既有利于国际交流，又在法理上更为严密。而无效的做法，不合于该种可撤销的行为的特征，不宜采取。
5.债权人撤销权的除斥期间
关于撤销权的除斥期间。对于这一问题，国外立法采取两种制度，一是规定诉讼时效，一是规定除斥期间。前者对撤销权的行使期间，按照诉讼时效的规定，其特点是可以因法定事由而使期间中止、中断或延长，因而保护的期间较长；后者按照除斥期间的规定，不得中止、中断或延长，且期间届至，丧失起诉权，时间也较短。在我国实务中，司法解释没有具体规定，可以认为应适用《民法通则》的诉讼时效规定。从撤销权的性质分析，这种权利是债权的从权利，从稳定民事流转秩序考虑，适用除斥期间的规定比较有利。因此，拟定条文的时候，也应当相应地规定债权人撤销权的除斥期间。