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本章导读

本章是关于《侵权责任法》的一般规定。《侵权责任法》是规定什么是侵权行为以及承担什么样的民事责任的法律。侵权责任法律制度属于民事基本法律,是保障公民、法人的生命健康、人身自由、名誉权、隐私权、物权、知识产权等民事权益,维护经济秩序,构建和谐社会的基本规范。侵权法的一般规定,是指在侵权法中居于核心地位的,作为所有侵权损害赔偿请求权之基础的法律规范。从民法典的结构上看,《侵权责任法》的一般规定决定了《侵权责任法》的基本框架和主要内容,《侵权责任法》的各个部分都是围绕着一般规定展开的。我国《侵权责任法》关于一般规定的制定是基于两个方面:一方面是对已有的法律资源包括立法和司法解释经验进行整理和提炼、对国外的理论和实践经验加以借鉴和移植;另一方面是站在理性思维的高度重新审视《侵权责任法》的功能定位、利益平衡和制度安排问题。在意思自治原则的指导原则下,《侵权责任法》的价值功能在于:第一,保护功能,即保护合法的民事权益。民法是权利法,以保护私主体的民事权利为中心,法律不仅确认主体享有哪些权利,而且对主体所享有的权利给以物质利益的法律保障,任何人不得侵犯他人的权利和受法律保护的利益,这是法律要求每一个人对他人应负的一般义务,违反法定义务,应承担法律规定的后果,即产生侵权责任,应负赔偿义务。第二,补偿功能,即填补损害,在大陆法系,侵权行为的后果被确定为“债”;在英美法系,称之为“补救”,其本质是一样的,都是为了补偿受害人所蒙受的损失,通过补偿,使损失得到填补。第三,预防功能,即预防损害。通过赔偿损害,教育和惩戒违法行为人,同时,也教育他人遵守法律,减少损害的发生。第四,分险功能,即与其他救济措施共同分散损失。本章关于《侵权责任法》的一般规定从第1条到第5条,共有5个条文,充分彰显了侵权法的上述功能和价值目标。第1条规定了《侵权责任法》的立法宗旨;第2条规定了《侵权责任法》的保护对象及其范围;第3条规定了被侵权人请求损害赔偿的权利;第4条规定了侵权责任与其他法律责任的关系以及民事赔偿责任的优先;第5条规定了《侵权责任法》和其他法律的关系。

第一条 为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法。

【条文释义】

本条规定了《侵权责任法》的立法宗旨。我国《侵权责任法》的立法宗旨即立法目的,是指以国家法律的形式确立侵权责任想要达到的目标或要实现的效果,是《侵权责任法》立法的指导思想,也是确立相关法律规范所要遵循的总的指导方针。根据本条规定,我国《侵权责任法》的立法宗旨可以概括为以下几个方面:

1.保护民事主体的合法权益。《侵权责任法》的保护功能,即保护合法的民事权利,这从侵权责任规范的各个具体条文中可以看出。《侵权责任法》集中地表现了法治的价值。法治的实质是规范公权、保障私权。《侵权责任法》的核心就在于保障私权,保护民事主体的合法权益,所以它是法治社会中一部重要法律,也是构建法治社会的基础。法律上的利益,并不是社会生活中利益的全部,它是“从利益体系中剥离出来的、以法定形式存在的利益,也即通常所说的合法利益或权益”。这种利益区分为权利和法益,前者由法律所创设,完整受到法律保护;后者虽非法律所创设,但为法律所承认,在某种程度上仍受法律所保护。这说明,并非任何利益关系皆受法律调整或保护,并非任何利益皆适合受法律保护。在一些国家的制度设计上,侵权责任法所保护的利益主要是绝对权项下的财产利益、人身利益以及某些相关的“法益”,如某些信赖利益、“纯粹经济利益”,只有在极为有限的情形下相对权所体现的利益才能成为侵权责任法保护的客体,如在第三人侵害“债权”制度中的情形。任何人不得侵犯他人的权利和受法律保护的利益,《侵权责任法》对每个主体所享有的权利给以物质利益的法律保障,如侵犯他人的合法权益,应承担相应的法律后果,即侵权责任,应负损害赔偿义务。

2.明确侵权责任。什么是侵权责任?这里的侵权,指侵害民事权益;这里的责任,指民事责任。侵权责任,就是侵害民事权益后应当承担的民事责任。因为《侵权责任法》对受到损害的权益进行救济,实际上同时也为他人设定了某种行为模式,即每个人对他人的权益负有注意义务,不得侵犯。如果侵犯他人合法权益,就应当承担相应的责任,这种责任在民事责任类型中就是侵权责任。有权利必有救济,救济走在权利之前。《侵权责任法》的功能是多元的,最重要的功能之一是救济功能,保护受害人,弥补加害人对其造成的实际损害。因此,以救济私权为出发点和归宿点的《侵权责任法》,在现代社会中的地位与作用也必将日益明显和重要。

3.预防并制裁侵权行为。《侵权责任法》作为一部民事权利保护法,作为一部为受害人提供补救并制裁侵权行为的重要法律,其基本功能就是保护自然人和法人的民事权利。除此之外,它还有惩戒和预防的功能,《侵权责任法》认定侵害自然人或者法人民事权利的违法行为为侵权行为,承担以损害赔偿为主要方式的侵权责任,以制裁侵害他人合法权益的行为,回复权利,保护民事主体的合法权益。同时,也教育他人遵守法律,减少损害的发生。

4.促进社会和谐稳定。任何一部法的制定和实施都是为平衡社会利益矛盾,都是为社会的长治久安、和谐稳定服务的,是社会文明进步的体现。《侵权责任法》是民法的重要组成部分,对于坚持以人为本,保障人民群众利益来说是一个支架性的法律。它要顾及到三个方面:一是要保护群众利益;二是要有利于促进经济社会发展;三是要有利于构建和谐社会。我国《侵权责任法》关注到社会现实矛盾和利益冲突,将产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任、精神损害赔偿等规定其中,顺应了我国的现实立法需求,可以说法律规范的对象许多都是社会热点,每一条款都涉及民众权益的保护。因此,制定本法的目的就是为了消除侵权,规范社会秩序,通过本法的立法促进社会的文明进步,促进社会的和谐稳定。

【立法例比较】

从历史上看,侵权法的一般规定是成文法法典化的产物,是大陆法系各国民法典产生后才出现的。大陆法系许多国家的侵权责任法律制度,既有民法典规定,也有单行法规定,不少还有判例补充。英美法系的侵权法在历史上主要由各种令状发展而来,目前种类繁多,且多以判例法的形式存在,并不存在大陆法意义上的一般规定。可以说,侵权法一般规定问题只存在于以法典法为标志的大陆法系国家。但是,随着现代侵权行为法的发展,美国的侵权责任法律制度,除判例法、单行法外,《侵权法重述》也有近千个条文。

改革开放以来,我国十分重视侵权责任法律制度的建立和完善。1986年制定的《民法通则》,专设“民事责任”一章,对过错责任和无过错责任的归责原则、责任方式、典型的侵权类型作出规定,奠定了我国侵权责任法律制度的基础。除《民法通则》外,我国已有40多部单行法对相关侵权问题作出规定,主要是:物权法、农村土地承包法对侵害物权责任作了规定;商标法、专利法、著作权法对侵害知识产权责任作了规定;婚姻法、继承法对侵害婚姻自主权和继承权等责任作了规定;公司法、海商法、票据法、保险法、证券法、信托法对商事侵权责任作了规定;道路交通安全法、铁路法、民用航空法对交通事故责任作了规定;产品质量法、药品管理法、消费者权益保护法对产品责任作了规定;环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法对环境污染责任作了规定;安全生产法、建筑法、电力法、煤炭法对生产事故责任作了规定;食品安全法、传染病防治法、献血法对食品安全和传染病传播责任作了规定;人民防空法、公路法等对其他侵权责任作了规定。我国《民法通则》以及相关法律的规定,对明确侵权责任,保护公民、法人的合法权益,维护社会秩序,起到了积极作用。但是,我国侵权责任法律制度也存在一些问题,主要是:随着经济社会的发展,新的侵权类型不断出现,已有的侵权类型纠纷大量发生,而现行法律有些规定较为原则,缺乏可操作性,不少规定分散在单行法律中,缺乏对侵权责任的共性规定。因此,制定一部较为完备的《侵权责任法》是必要的。我国《侵权责任法》以单行法的形式,设专章规定了一般规定,对于更好地保护民事主体的合法权益,促进社会和谐稳定具有重要作用。

纵观各国侵权行为法的第1条,可以发现,尽管措词表述不同,但都体现了这样的基本思想,即因过错(故意或过失)不法侵害了他人权利的人,有义务向他人赔偿由此造成的损失。这说明侵权行为法的主要目的就是要求那些因过错给他人造成损失的人负赔偿义务。要达到此目的,归责是侵权行为法的中心问题。而我国《侵权责任法》是单行法,其第1条开宗明义地规定了立法宗旨。而归责问题则规定在该法的第二章。这也是我国《侵权责任法》的特色。

从整体上来看,侵权法具有二元的价值目标,即权益保护和自由保障。侵权法的任务就在于,以社会需要为出发点,在自由保障和权益保护之间寻求平衡。以德国法为例,制定于1896年的《德国民法典》奠定了德国侵权法的主体框架。当时,德国初步成为工业社会,侵权法为了契合当时的经济自由主义,侧重于行为自由的保障,以激励人们的创造性。但是,随着经济和社会的发展,德国逐步进入了成熟工业社会,在这样的社会里,人们行为自由的要求变得不那么强烈了,侵权法却必须面对人们的安全要求和因此而增加的社会安全需要。当然,侵权法无论如何都承载着二元的价值目标,虽然在不同的历史时期可能有所侧重。从我国《侵权责任法》的规定来看,该法似乎比较侧重于权益保护,侧重于预防并制裁侵权行为,对受害人进行救济,在其立法目的之中,并没有包含自由保障的内容。

第二条 侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

【条文释义】

本条是关于侵权责任的概括规定,明确了《侵权责任法》的保护对象(保护客体)。《侵权责任法》是民事权益救济法。特定的民事权利或利益受到侵害产生的损害,通过《侵权责任法》的损害赔偿机制得到救济。本条也是侵权法的一般条款,是所有侵权责任的请求权基础。按照本条第1款的规定,《侵权责任法》的保护客体是民事权益;第2款则以列举的方式明确了本法保护客体的范围。理解本条的规定,应注意以下几个方面:

1.《侵权责任法》的保护客体是民事权益。民事权益是指民法规范所确认和保护的民事主体的权利和利益,包括物质权益和人身权益。

一般认为,民事权益即为民事权利与民事利益。民事权利即为民事主体依据民法而取得的为一定行为或获取一定利益的法律资格。民事利益是民事主体在行使民事权利时所取得的一定的好处。从上述民事权利与民事利益的概念中,我们知道民事权利与民事利益之间的关系,即民事权利是民事利益的基础和前提,民事利益是民事权利行使的结果。也就是说,民事权利是静态的,而民事利益是动态的,是民事权利在运用中产生的。

民事权利有三个特征:第一,利益性。即民事权利是权利主体在一定范围和限度内享有或获取一定利益的资格。第二,法定性。民事权利是由民事法律规范确认和保护的,权利主体所享有和获取利益的范围和限度由民法加以规定,并在这个范围和限度内由民法加以保护。第三,依赖性。民事权利是民事法律关系内容的一个方面,与民事义务不可分割。其中民事权利的法定性说明了两个问题,一个是民事权利的享有和来源只能依据法律的规定,法律没有规定的,民事主体不享有该项权利。另一个是民事权利是合法的,不存在是否非法的问题。只要是民事权利,就是符合法律规定的,应该受到法律的保护。

民事权利是法律规定的,而民事利益不是法律规定的,是民事权利行使的结果。在民事权利行使上有一个法律评价的问题,即行使的合法与非法。合法行使的民事权利所产生的民事利益也是合法的,应受到法律的保护,而非法行使的民事权利所产生的民事利益是非法的,应受到法律的制裁。《民法通则》第1条与第5条规定了保护公民、法人的合法的民事权益。日本学者我妻荣指出,民法规范的目标就是为了保护公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系。与合法的民事权益相对是非法的民事权益,可是我们知道对于民事权利来说,不存在非法的问题,所以所说非法的民事权益实际就是非法的民事利益。

另外需要注意的是权利与利益之间的转化问题。当权利的行使取得利益的时候,该利益是否变为了权利?一种观点认为,一种利益如果受法律保护也就自然成为了权利,如果将其与权利对立,实为不当。 还有一种观点认为,权利和利益之间的关系可概括为以下两个方面:从实证或者执法的角度看,权利是法律保护的利益,利益经法律的确认才能上升为权利,从而使这一利益具有对抗其他个人、组织甚至国家侵害的特质;从实质或者立法的角度看,权利是无须经过成文法确认的,只是人基本的价值与尊严的自然延伸与外在表现。所以,限于执法领域内把权利诠释为法律所保护的利益总和是恰当的。 上述观点对利益可以转化为权利,转化的条件阐述是比较清楚的。其实权利与利益在某些时候是无法分得清清楚楚的,究其原因是由权利的特征之一利益性所决定的。而我们划分民事权利与民事利益的意义只是在于区分当事人是否享有民事权利,是否具有诉权,当事人所取得的民事利益是否合法,是否应受到法律的保护还是受到法律的制裁。

2.民事主体侵害了他人的民事权益,应当依照本法承担侵权责任。侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任是任何人都对他人承担这样一种义务,即不因为自己的错误(过错)行为而侵害他人的合法权益,否则即构成侵权行为,要对受害方承担责任。

侵权行为基本上都是违法行为。民事违法行为作为民事法律事实的一种,是指由民事主体实施的、违反民法规定或与其相抵触而为法律禁止的行为。其特征是:第一,民事违法行为是民事主体实施的行为。第二,民事违法行为是违反了民法规定或与其相抵触而为法律所禁止的行为。第三,民事违法行为作为一种法律事实,是依法能够引起民事法律制裁后果的行为。 对于民事违法行为的处理有承担民事责任与进行民事制裁两种方式。民事责任是指由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。而民事制裁是人民法院依照法律对严重违反民事法律规范应负民事责任的行为人所采取的民事处罚措施。

侵权行为作为一种民事违法行为,其法律上的后果是承担侵权责任。侵权责任的法律特征表现在以下几个方面:第一,侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而应承担的法律后果。民事义务有法定义务和约定义务,法定义务是通过法律的强制性规范、禁止性规范设定的义务。这种义务对于每个自然人、法人具有普遍的适用性,违反此种义务,即构成侵权行为责任。而约定义务则是特定当事人之间设定的某种义务,违反约定义务,构成违约责任。第二,侵权责任以侵权行为为前提要件。侵权责任产生的基础是侵权行为,没有侵权行为则不存在承担侵权责任的问题。侵权责任正是行为人实施侵权行为所应承担的法律后果。第三,侵权责任的形成具有多样性。侵权责任的行为人或责任人除了要承担赔偿损失、返还财产等财产责任外,在很多情况下,还可能同时承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等非财产形式的责任。

3.本法保护的民事权益的范围。本条第2款,以列举的方式规定民事权益,实际上是限定了本法保护客体的范围。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

《侵权责任法》一般规定所保护的民事权益包括法律明确规定的权利和法律没有明确规定的法益。如前所述,权利的保护问题比较明确,而法益的保护则比较复杂。这与法益本身的性质相关。法益是指按照社会一般观念,法律应该保护的权利之外的利益。日本学者也认为,“法益是法所保护的利益,所有的法益都是生活利益,是个人的或者共同社会的利益;产生这种利益的不是法秩序,而是生活;但法的保护使生活利益上升为法益。”可见,法益具有以下基本特征:第一,它属于社会的上层建筑范畴,是社会生活中大量存在的生活资源、生活利益在法观念中的反映,与生活利益本身并不相同,是生活利益在法观念中的反映,是社会上层建筑的一部分。第二,它是主体应该享有的利益,法律一般应该予以保护。第三,它并没有由国家法律明文认可,法律对它只是“消极承认”,与法律直接规定的权利不同。所谓消极承认是指,一方面,法律肯定其合法性;另一方面,却相对于权利而言提供比较薄弱的保护,即并未明文规定某种具体的法益之内涵、外延,只是通过对其所受侵害提供救济来表示法律的肯定态度。

现代民法对法益的关注和保护具体而言就是侵权法一般条款对法益的保护。侵权法一般条款是当事人提出侵权损害赔偿请求的直接依据,依据侵权法对法益损害提供救济就是赋予当事人依据侵权法一般条款向侵权行为人请求赔偿的权利。可见,对侵权法一般条款而言,保护法益是现代民法赋予其的重要任务之一。而完成该任务的效果如何就相应地成为立法者进行一般条款立法时所需考虑的重要因素。

因此,按照我国民法理论和实践,侵权法保护客体并不以“民事权利”为限,还包括民事权利之外的“合法利益”。无论侵害民事权利,或者侵害民事权利之外的合法利益,均可成立侵权责任。故本条第1款明文规定本法之保护客体为“民事权益”,包括“民事权利”和尚未被法律规定为“民事权利”的“合法利益”。本条第2款列举规定了18种民事权益,分别简单介绍如下:

(1)生命权。生命权是法律赋予自然人的以性命维持和性命安全为内容的权利。它是民事主体自然人最重要的政治和民事权利,也是一个国家法律体系予以最严格保护的权利。侵害他人生命权即加害行为导致受害人死亡,既是最严重的侵权行为,也可能构成严重的犯罪行为。各国民法几乎无一例外地规定侵害他人生命权致人死亡要承担赔偿责任。我国《民法通则》对此也作出了规定。近年来,最高人民法院的司法解释又对侵害生命权的民事责任(主要是从精神损害赔偿的角度)作出了规定。过失杀人、故意杀人、伤害致死,杀害被继承人或继承人,国家司法机关错判、错杀,制作假酒、假药使人中毒死亡等都属侵害自然人生命权的情况。

(2)健康权。健康权是指自然人依法享有的保持身体机能正常和维护健康利益的权利。我国法学界一般对此有两种观点:一是生理健康说,即健康只包括人生理机能的完善状态,而不包括心理之机能;二是生理、心理健康说,此说认为健康包括身体的生理机能的正常运转以及心理的良好状态。我们认为,身心健康是公民生存和进行正常民事活动的前提条件,也是公民作为民事主体所应享有的基本权利,其内容主要包括健康保持权和特定情形下的健康利益支配权。对公民器质健康、生理健康、心理健康的侵害均构成侵害公民的健康权。同时由于健康与公民生命、身体的密切关系,侵害公民身体,剥夺公民生命的同时也构成对公民健康的侵害。侵害健康权的行为主要有:贩卖不良食品致人中毒、交通肇事、工伤事故、医疗事故致人伤残等,或者使用谩骂、诋毁、骚扰以及暴露他人隐私的手段,给他人造成心理疾患,也是侵犯健康权。我们认为,劳动能力权利受到侵犯也应包括在侵害健康权里,因为身体健康受到伤害,会致劳动能力丧失。

(3)姓名权。姓名权是公民依法享有的决定、使用、变更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人格权利。姓名权保护的客体是权利人的姓名。姓名并不限于公民在户籍机关正式登记的本名。姓名权包括姓名决定权、姓名变更权和姓名使用权。姓名权侵害行为主要包括:干涉、盗用和假冒行为等。

(4)名誉权。所谓名誉,从字义上解释,就是指公民、法人的名望声誉。也就是说,一个公民、一个法人的品德、才干、信誉等在社会中所获得的社会评价。名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉,依法所享有的不可侵犯的权利。名誉权主要表现为名誉利益支配权和名誉维护权。名誉直接关系到公民、法人的人格尊严,它是民事主体进行民事活动,乃至其他社会活动的基本条件。名誉权的侵犯有一个重要的特征,即公开。所谓公开,是指有第三人在场或者通过某种方式使第三人知晓,如果没有向第三人传播,不认为是侵害名誉权的行为。至于公开的范围与是否构成公开,无重大关系。名誉侵权主要有侮辱、诽谤、泄露他人隐私等几种方式。侵犯名誉权的,可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。

(5)荣誉权。荣誉是对民事主体一种正面、积极的评价,它能在一定程度上提升荣誉权人的名誉,进而使其获得一定的利益。荣誉权是身份权的重要组成部分,是民事主体获得、保持、利用荣誉,并享受其利益的权利。荣誉权包括:荣誉获得权、荣誉保持权和荣誉利用权。常见的侵犯荣誉权的行为有:非法剥夺他人荣誉、非法侵占他人荣誉、严重诋毁他人所获得的荣誉以及侵害荣誉权人应得的物质利益等。公民、法人荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。

(6)肖像权。肖像权是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像是采用摄影技术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品。法律保护公民的肖像,是基于肖像上多方面体现了公民的精神利益、人格利益。肖像所体现的精神特征从某种程度上可以转化或派生出公民的物质利益,主要包括肖像的制作权和使用权。常见的侵犯公民肖像权的行为主要有:未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。对于侵犯肖像权行为,受害人可自力制止,如请求交出所拍胶卷,除去公开陈列肖像等,也可以依法请求加害人停止侵害、排除妨碍、消除影响或赔偿损失等。

(7)隐私权。隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。自然人的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开,自然人对他人在何种程度上可以介入自己的私生活,对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。应注意的是,我国现行的《民法通则》并未规定隐私权,属于立法漏洞。1993年最高人民法院关于名誉权的解释,对此项漏洞进行了弥补,使“披露他人隐私”,构成侵害名誉权的侵权责任。本法第2条第2款关于民事权利的列举规定,表明我国法律认可“隐私权”为一种特别人格权,适应了社会发展和广大人民群众的权利要求,体现了立法的进步。采取披露、宣扬、窥视、窍听、偷拍等方式侵害他人隐私权,侵害自然人个人或家庭生活安宁,造成损害的,应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

(8)婚姻自主权。结婚自主权是公民自主决定自己的婚姻,禁止任何一方对他方加以强迫或者任何第三者加以干涉的权利。从主体上讲,达到法定婚龄的未婚男女、离婚或丧偶的男女均享有结婚自主权,复婚与再婚自由也是结婚自主权的重要内容。但结婚自主权不包括重婚自主权。从内容上讲,结婚自主权的主要含义是指结婚必须由男女双方自主决定。一方面,一方不得强迫另一方与之结婚;另一方面,结婚应由男女双方自主决定,其他任何第三人,包括父母、子女、组织都不得干涉和代为决定。离婚自主权是指夫妻双方有权依法自主解除夫妻关系而不受对方或其他任何人的非法干涉。离婚自由是婚姻自由的另一方面。法律保障离婚自由是为了使那些感情确已破裂、无法和好的夫妻,能够通过法定的正当途径解除婚姻关系,使他们有可能重新建立新的幸福美满的家庭。

(9)监护权。监护权是监护人对被宣告为无民事行为能力或民事行为能力受到限制的人的人身和财产受到他人保护的权利。我国法律对监护的规定既有体现为权利的,比如,对于监护人不符合法律规定的要求,可以剥夺其监护人的资格;又有体现为义务的,如对于未成年人(或被监护人)致人损害,监护人应当承担赔偿责任;还有体现为职责的,如《民法通则》第18条明确规定了监护人的职责。因此,它既是一种权利又是一种义务,法律上通常将其作为人身权来看待。监护权内容包括的范围很多,主要有:对未成年子女姓名的设定权、管理教育权、住所的指定权、惩戒权、子女交还请求权、法定代理权和对未成年子女行为的同意权、财产管理权等内容。对上述权利的滥用和义务的违反,就是侵犯监护权。

(10)所有权。所有权是所有人依法对自己的财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。它是一种财产权,所以又称财产所有权。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利,具有绝对性、排他性、永续性等特征,具体内容包括占有、使用、收益、处分等四项权能。对侵害所有权的主要表现形式有:非法侵占、妨碍、毁损、无权处分他人财产,非法出卖、出租、抵押他人财产或者妨碍所有人、他物权人行使所有权和他物权等。被侵权人可以提起对物权或占有的救济性请求权,有权请求侵权人恢复原状、返还原物、返还占有、排除危险、消除妨碍和赔偿损失。

(11)用益物权。用益物权是物权的一种,是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权(海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利)。用益物权是人类在社会实践中,为解决物质资料的所有与需求之间的矛盾而产生发展起来的,是所有权与其权能相分离的必然结果。这种分离适应了商品经济要求扩大所有权、扩展财产使用价值的需求,对于满足当事人的需求、充分发挥物质资料的效能、促进社会经济的发展,具有重要的作用。

(12)担保物权。担保物权是与用益物权相对应的他物权,是指为确保债权的实现而设定的,以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。担保物权包括抵押权、质权和留置权。随着我国社会主义市场经济的发展,以债的形式发生的公民、法人之间的经济联系日益频繁,通过担保物权来保障债尤其是合同之债的履行,对于维护社会主义商品流通秩序,保护公民、法人的合法权益,至关重要。

(13)著作权。著作权,又称为版权,是指自然人、法人或者其他组织对文学、艺术或科学作品依法享有的财产权利和人身权利的总称。著作权分为著作人格权与著作财产权。其中著作人格权的内涵包括公开发表权、姓名表示权及禁止他人以扭曲、变更方式,利用著作损害著作人名誉的权利。著作财产权是无形的财产权,是基于人类智识所产生的权利,包括重制权、公开口述权、公开播送权、公开上映权、公开演出权、公开传输权、公开展示权、改作权、散布权、出租权等。侵犯著作权的主要表现形式有:侵犯著作人身权和侵犯著作财产权,如侵犯发表权,未经著作权人许可,将作品公之于众。侵犯署名权,未经作者同意,不署作者的姓名;未经作者许可,把与他人(作者)合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表;没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名;剽窃抄袭他人作品。侵犯著作财产权,如侵犯使用权,未经著作人许可,以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用他人作品。侵犯获得报酬权,使用他人作品,不按规定支付报酬。

(14)专利权。专利权是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权,是知识产权的一种。它的表现形式包括:制造发明、实用新型、外观设计专利产品的行为;使用发明、实用新型专利产品的行为;许诺销售发明、实用新型专利产品的行为;销售发明、实用新型或外观设计专利产品的行为;进口发明、实用新型、外观设计专利产品的行为;使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。专利侵权行为是指在专利权有效期限内,行为人未经专利权人许可又无法律依据,以营利为目的实施他人专利的行为。侵害专利权的行为主要表现有:侵犯专利权人对专利的独占权,侵犯使用和实施权,侵犯许可转让权和侵犯获得报酬的权利等。

(15)商标专用权。商标专用权分广义和狭义,广义的商标专用权等同于商标权(我国法规多采此用法);狭义的商标专用权特指商标权人对其注册商标所享有的排他使用权,即注册商标所有人阻止任何他人,在未经其许可并可能造成混淆的情况下,使用与其相同或近似的标记的权利。侵犯商标专用权的行为主要表现形式有:未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似的商品上使用与其注册商标相同或相似的商标;销售明知是假冒他人注册商标商品的行为;伪造、擅自制造或者销售他人注册商标标识的行为等。侵害商标专用权承担责任的主要形式是:停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。

(16)发现权。发现权是指科学家对自然现象、特性或规律提出前所未有的阐述,因而依法取得的权利。发现权包括人身权和财产权。发现与发明不同之处在于,发明是对现有生产技术水平的变革所取得的科学技术成就,发现则是对自然界或其客观规律的新认识,如对新星球、数学定理、地震规律方面新的发现等。公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。侵害发现权的行为主要表现为:冒充自己是发现人,领取发现证书、奖金等。被侵害人有权要求侵害人停止侵害和赔礼道歉和赔偿损失。

(17)股权。股权,又称为股东权,有广义和狭义之分。广义的股权,泛指股东得以向公司主张的各种权利;狭义的股权,是指股东因出资而取得的、依法定或者公司章程的规定和程序参与公司事务并在公司中享受财产利益的、具有可转让性的权利。包括自益权和共益权,诸如经营管理权、监督权、表决权、红利分配权等权利。侵害股权的表现形式主要有:侵占、挪用他人股份;干涉他人行使经营管理权、表决权;侵害他人的红利分配权等。被侵害人有权要求侵害人停止侵害和赔偿损失。

(18)继承权。财产继承权是指公民依照法律的规定或者被继承人生前立下的合法有效的遗嘱而承受被继承人遗产的权利。继承权包括两种含义:一是客观意义上的继承权。它是指继承开始前,公民依照法律的规定或者遗嘱的指定而接受被继承人遗产的资格,即继承人所具有的继承遗产的权利能力。二是主观意义上的继承权。它是指当法定的条件(即一定的法律事实)具备时,继承人对被继承人留下的遗产已经拥有的事实上的财产权利,即已经属于继承人并给他带来实际财产利益的继承权。这种继承权同继承人的主观意志相联系,不仅可以接受、行使,而且还可以放弃,是具有现实性、财产性的继承权。继承权的实现以被继承人死亡或宣告死亡时开始。常见的侵害继承权的行为主要有:剥夺他人合法的继承权;侵犯他人的继承份额;侵吞他人的继承财产等。被侵害人有权要求侵害人停止侵害和赔偿损失。

《侵权责任法》主要适用于侵害人格权、物权、知识产权等绝对权,各种侵害绝对权的法律责任有其共同性,将各种侵害绝对权的责任集中规定在《侵权责任法》中,有利于简化立法,清晰易懂,便于适用。本法第2条第2款采取简单列举的方式,对民事权益的范围作了界定。采用列举方式应该做到以下三点:一是无重复;二是无遗漏;三是无交叉。但目前法律和司法解释中已经提及的一些民事权益并没有纳入。另外,还有一个值得研究的问题是,《侵权责任法》第2条第2款对权利保护的范围能否进行扩张。第2款在列举了18种民事权利后,使用了“等人身、财产权益”的表述方式,我们认为,应当对这一款的表述方式加以推敲,使其既能涵盖目前受法律保护的各项民事权益,又能为将来新增民事权益的保护留下解释空间。

【立法例比较】

对于侵权法一般条款的立法模式,法国、瑞士采取一种宣示性的一般条款的立法模式,而德国和我国《民法通则》均采用了列举权利型的立法模式。

《德国民法典》第823条规定:(1)因故意或者过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。

《法国民法典》第1382条规定:人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。

《瑞士民法典》第28条第1款规定:人格受到不法侵害时,为了寻求保护,可以向法官起诉任何加害人。

我国《民法通则》第106条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。

我国《侵权责任法草案》从2002年的第一次审议稿到目前的第四次审议稿,经历的时间较长,内容变化也很大。主要体现在以下几个方面:

1.《侵权责任法草案2008年12月22日第二次审议稿》(以下简称《第二次审议稿》)是在《侵权责任法草案2002年12月第一次审议稿》(以下简称《第一次审议稿》)的侵权责任法编(第八编)基础上增删修改而成。两者的差别在于:第一,《第一次审议稿》,总则三章、分则七章,共十章六十八条,《第二次审议稿》,总则四章、分则八章,共十二章八十八条;第二,《第二次审议稿》,在《第一次审议稿》基础上,删去十四个条文,新增四十二个条文;第三,《第一次审议稿》未规定医疗损害责任,《第二次审议稿》增设第七章医疗损害责任;第四,《第二次审议稿》第一章,与《第一次审议稿》第一章,虽均以“一般规定”为章名,但其内容几乎完全不同。

《侵权责任法草案2009年8月20日修改稿》(以下简称《修改稿》)第2条表述为:“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”《侵权责任法草案2009年10月27日第三次审议稿》(以下简称《第三次审议稿》)第2条表述为:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。”《侵权责任法草案2009年12月22日第四次审议稿》(以下简称《第四次审议稿》)第2条第2款又增加了荣誉权、婚姻自主权和发现权三项权益。比较《修改稿》和《第三次审议稿》第2条的内容,可以看出我国立法者对盛行于我国的两种立法模式的不同判断。

除了英美法完全列举+过错侵权的模式外,大陆法系侵权行为法的立法模式主要有德国的递进列举模式和法国的一般条款模式。英美法对侵权行为采取的完全列举+过错侵权的模式不符合我国法律传统,不宜完全照搬。德国的递进列举模式曾为《大清民律草案》和民国时期民法典所采纳,其缺点是将侵权行为法的调整对象限制在一个较小的范围,不利于发挥侵权行为法的积极功能;同时,这一模式又必须借助对合同关系进行扩张解释来调整一些本来属于侵权行为法的内容,而且进行这样的解释需要采用一些比较复杂的术语和理论。这不仅不利于合同法作为调整交易关系的法律的稳定性,也会使得法律适用变得过分复杂。《法国民法典》采用的侵权行为法一般条款模式为后来的《希腊民法典》、《意大利民法典》、《苏俄民法典》、《荷兰民法典》以及我国《民法通则》所接受。一般条款模式的最大优点是其对侵权行为和准侵权行为的高度概括以及统一的是否构成侵权的判断标准。按照这一模式制定的侵权行为法一般条文都比较少。

《修改稿》体现了《法国民法典》采用的侵权法一般条款模式,有人认为它是一个宣示性的规定,但实际上它是采用一般条款的方式来规定侵权法保护的权益范围,从而明确侵权法的调整对象。《第三次审议稿》的内容模仿和偏向于德国的递进列举模式,但又不完全同于德国的递进列举模式,试图在寻找第三种既不同于德国的也不同于法国的,而是既有法国法上的一般条款,又有德国法上的列举的特点,也就是《第三次审议稿》采用的是法国一般条款模式+英美侵权行为法列举模式的混合模式。

这种前后的变化,无疑反映了专家学者和立法人员对采取何种模式的艰难选择过程,也透视了单纯吸纳其中一种模式所带来的弊端,详细列举难免挂一漏万,而且有一些权利也不宜列举在里面,过于抽象、概括会导致权利、利益界限不清,司法审判中法官难以把握。因此,选择何种立法模式就成为《第三次审议稿》第2条的关键问题。

需说明的是,《修改稿》第2条的规定受到多数民法学者批评,认为“民事权益”概念含义甚宽,包括“绝对权”和“相对权”,《侵权责任法》的保护对象应当以“绝对权”为限,不包括“相对权”。此外,第2条原文对于侵权责任未规定任何构成要件或者限制条件,易于与历史上的“结果责任”混淆,并可能导致司法实践上的混乱。因此多数学者建议删去第2条,如果要保留第2条,至少应当增添“依照本法规定”作为限制性条件。

2.在过去的草案中,大多没有对《侵权责任法》保护的权利进行列举性的规定。《第三次审议稿》第2条第2款对《侵权责任法》保护的民事权益进行了列举性规定,实际上是限定了本法保护的客体范围。隐私权也在其中。因为我国现行法律对“婚姻自主权”等民事权益已有规定,《侵权责任法》也应当予以明确,因此草案在四审时,第2条第2款中又增加了“荣誉权”、“婚姻自主权”和“发现权”。从本条第2款所列举规定的18种民事权利可知,作为本法保护客体的“民事权利”,应以“绝对权”为限。民事权利之外的“合法利益”,应包括人格利益(如死者名誉)和财产利益(如纯经济损失)。此与我国台湾法院判例解释台湾地区“民法”第184条关于一般侵权行为之规定,认为保护客体包括“权利”和“法益”,无论“权利侵害”或者“法益侵害”,均可成立侵权责任是一致的。

3.按照我国民法理论和实践,关于侵权责任之成立,无所谓“违法性”要件,凡“侵害”他人民事权益,均可成立侵权责任。使我国民法理论和实践避免了纠缠于“违法性要件之要否”的争论。因此,《侵权责任法》第2条及以下条文均仅言“侵害”,而不论“侵害”之是否属于“不法”。此与《德国民法典》第823条及我国台湾地区“民法”第184条关于侵权行为之规定明示“不法侵害”不同。

第三条 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

【条文释义】

本条规定了被侵权人请求损害赔偿的权利。侵权行为是一种有过错的侵犯他人权利和利益、违反公共行为规范、为社会不容许的不正当的行为。但这种过错行为是私法上的过错,产生的后果是损害赔偿之债,即其法律效力不是赎罪,而是救济。如前所述,侵权责任法律制度基本作用有两个,一是保护被侵权人,二是减少侵权行为。从我国《侵权责任法》的立法目的以及规则设计来看,该法侧重于权益保护,本条即彰显了对被侵权人进行救济,赋予被侵权人在权利受到侵害的情况下,请求侵权人承担侵权责任的权利。理解本条的规定,应当掌握以下几个方面:

1.保护被侵权人是建立和完善侵权责任法律制度的主要目的。我国《侵权责任法》规定,公民的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等人身权,所有权、使用权等物权,著作权、商标专用权、专利权等知识产权受到保护。法律规定的公民、法人的民事权益受到侵害怎么办,就要通过侵权责任法律制度保护被侵权人。需要指出的是,保护被侵权人不是抽象概念,不同时期保护被侵权人的含义既有阶段性,又有延续性。随着经济、文化发展,对人的价值的认识不断深化,对人的全面发展的要求不断提高,对被侵权人的保护范围会不断扩大,保护水平会不断提高,保护方式也会日趋多样化。而且,保护被侵权人在许多情况下不是个人的事情,如环境污染、产品责任、交通肇事、工伤事故等涉及人数较多的重大纠纷,也是社会问题。

2.减少侵权行为也是建立和完善侵权责任法律制度的基本目的。侵权行为发生后,产生损害赔偿之债的私法效果。这一效果不是对加害人的人身自由进行限制,也不是对其财产进行扣押管制,而是赔偿损失,救济受害人。从另一个方面来说,也起到了减少侵权行为的作用。

侵权法在当代重要的发展趋势就是以受害人(被侵权人)为中心,强化对受害人的救济。《侵权责任法》的整个的制度构建、设计都是从受害人出发,体现了对受害人的关爱。《侵权责任法》把各种责任形式包括损害赔偿都规定进来,由受害人去选择,这对受害人提供全面的救济和保护是非常必要的。

【立法例比较】

1.“侵权行为”的界定

英美侵权行为法中“侵权行为”一词为“tort”,源于拉丁语“tortus”,原意是“扭曲”、“不正”的意思,以后该词取得了法律上的专门含义,被用作民事侵权和不法侵害的法律用语。无论大陆法或英美法,都把侵权行为看做是有过错的、不正当的行为,是与刑法上的犯罪有区别的行为。但是,如何给侵权行为在法律上下一个准确的定义,一直是各国立法者和研究者们感到棘手的问题,因为民法上的侵权行为有其特定的内涵,很难用一个定义概括侵权行为的实质。

从立法例上,目前大陆法系很多国家基本上是在法律条文中采取列举式的方式确定侵权行为,比如,《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。”从这个规定可以看出,《法国民法典》对侵权行为列举了三个要件:第一,行为人有过错(因过失)。第二,有损害行为(行为使他人受损害)。第三,过错与损害之间要有因果关系(因过失使损害发生)。

《德国民法典》第823条规定:“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,负向他人赔偿因此所生损害的义务。”这里也是对侵权行为列举了几个要件:故意或过失;侵害他人权利;行为不法;行为与损害结果应有因果关系。

我国《民法通则》第106条第2款基本上也是采取列举式:“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这个定义里,也包括了侵权行为的诸要件。

如果观察大陆法系其他国家的法典对侵权行为的规定,可知各国法律基本没有对侵权行为有概括的定义。各国学者们根据法律的规定尝试给侵权行为下定义。比如,侵权行为是有过错的行为;是违反法律事先规定的义务的行为;是应承担损害赔偿责任的行为;是侵害了他人权利和利益的违法行为等。有学者总结上述各种观点,认为侵权行为是因过错侵害他人的人身和财产而依法应承担民事责任的行为,以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。 该定义把侵权行为限定在私法行为内,指出是应承担民事责任的行为。我国台湾地区学者史尚宽教授从广义的方面将侵权行为定义为:侵权行为者,因故意和过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗的方法,加害于他人之行为也。简而言之,即侵犯他人权利和利益之违法行为。 从广义上确定侵权行为,没有明确划定私法和公法上的违法行为。可见,要用简洁的语言概括具有特定内容的侵权行为,是不容易的。

2.“被侵权人”、“侵权人”的界定

侵权责任法草案《修改稿》第3条规定:“受害人有权请求侵权人承担侵权责任。受害人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。受害人为单位,该单位分立、合并的,承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。”该条文中使用了“受害人”的概念。

而侵权责任法草案《第三次审议稿》和正式颁布的《侵权责任法》第3条均使用了“被侵权人”,而非“受害人“的概念。

我们认为,在民法上,“被侵权人”实际上就是“受害人”,我们经常使用的是“受害人”一词,相对的概念是“侵害人”。“侵权行为人”,或者简称为“侵权人”,而相对应的“被侵权人”实质上就是“受害人”。

第四条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。

【条文释义】

本条是关于侵权责任与其他法律责任的关系以及民事赔偿责任优先的规定。从侵权法的主要功能入手,我们将侵权法明确定位为“救济法”,这种定位是出于妥当区分民事责任与行政责任、刑事责任、妥当区分侵权法与民法其他部门法、特别是其他权利法部门以及正确把握侵权法强化对受害人救济的发展趋势等三方面的考虑。理解本条的规定,应当掌握以下几个方面:

1.侵权责任与刑事责任、行政责任的关系问题,实际上是基本法之间的法规竞合问题。一个人的行为既可能对他人的民事权益构成侵害,也可能构成行政违法,甚至构成刑事犯罪。造成这种状况的原因是近现代民事、刑事、行政法律部门的划分。

侵权行为与犯罪行为同为违法行为,都侵犯了他人的权利和受法律所保护的利益。 但两者具有明显的区别:第一,对行为人的主观过错要求不同。犯罪行为的成立以故意为原则,以过失为例外,而被害人有无损害,与犯罪成立无关,即使没有损害,仍可构成犯罪。而侵权行为以过失为原则,以不问过失为例外,即使有故意的侵权行为,必须不具备较为严重的社会危害性。第二,两者侵犯的客体不同。犯罪行为侵犯的客体比较广泛,除了侵犯一般人的财产权利和人身权利以外,还涉及国家法律保护的政治、军事、经济和文化等多方权利和利益。侵权行为侵犯的客体相对而言比较窄,主要侵犯的是主体的支配型权利。第三,社会危害程度不同。犯罪行为必须是具有社会危害性的行为,否则,不构成犯罪。而侵权行为不一定必须具有社会危害性,只需具备侵权行为的四个构成要件。第四,法律后果不同。犯罪行为无论是既遂、未遂或预备犯罪,都可能构成犯罪。所以,犯罪行为的法律效果是维护社会公共利益,惩罚犯罪行为人本人。而侵权行为须是造成损害结果的行为,如果没有造成损害结果(不是既遂),不构成侵权行为。因此,民事侵权行为,不管是故意,还是过失,只要有损害,就要全部赔偿,侵权行为的效果仅产生赔偿的给付义务,以填补受害人的损失、救济受害人为目的。第五,性质不同。犯罪行为是公法的范畴,是受刑法处罚的行为,令犯罪人受刑罚处罚的依据是刑法。侵权行为是私法的范畴,是民法上的特定概念,是民事违法行为。违反的是民事法律,令侵权行为人负赔偿义务的依据是民法,而不是其他的法律。另外,侵权行为适用民事诉讼程序,侵权行为发生后,当事人可以协商赔偿数额,协商不成,可以诉讼。当然,当事人也可以放弃要求赔偿或诉讼。而犯罪行为适用刑事诉讼程序,是国家依职权主动查处,即使受害方放弃追究犯罪分子,检察机关也应依职权追诉。因此,民法上的侵权行为与刑法上的犯罪行为是分属于两类不同的法调整的范畴。从民法上的侵权行为与刑法上的犯罪行为的区别,可以看出:《侵权责任法》的目的,对于受害的原告一方而言,是对他受到的伤害予以补偿、救济。而对加害的被告一方而言,《侵权责任法》保护了他的人身自由,并不像《刑法》那样,对其人身自由予以限制。而从社会的整个角度看,通过《侵权责任法》,防止伤害,告知人们应当尊重他人的权利。因此,《侵权责任法》体现了民法的平等、自主、自治的理念,人生而平等,每个人的权利都是神圣不可侵犯的,每个人应该理性地生活,如果因自己的过失给他人造成损害,应对自己的行为负责,应自觉地赔偿对方的损失。

应该注意的是,虽然侵权行为与犯罪行为有明显的区别,但两个行为之间是有一定联系的。这种联系主要表现为规范竞合的存在,即同一个事实,如果既符合民法对侵权行为规范的要件,也符合刑法对犯罪的规范要件,在规范竞合的情况下,两种规范互相并不排斥,都得适用。承担了刑事责任,并不能成为他免除或减轻民事责任的理由,同样,承担了民事责任后,构成犯罪的,仍要依法追究其刑事责任。

侵权行为与行政违法行为也有区别。行政法上的违法行为,是指行政法律关系的当事人违反行政法律规范的行为,主要是指行政机关或者国家公务员以及行政机关的工作人员,在实施行政管理行为时,违法行政。比如,公安机关接到报案,不出警;消防队接到火警报案,不救火;公安机关的工作人员审犯人时致犯人伤残等。行政法上的违法行为与侵权行为主要的区别是:第一,违法主体不同。行政法上的违法行为有主体方面的限制,是行政机关及其工作人员。侵权行为的主体不受任何限制,几乎所有的自然人、法人和其他团体都可成为侵权行为的主体。第二,归责原则不同。侵权行为主要是过错归责,我国对行政违法行为主要采取违法原则。这样可以减轻受害人证明加害人有主观过错的责任,便于受害人获得赔偿。第三,性质不同。侵权行为是民事违法行为,行政法上的违法行为是行政违法行为,是公法的范畴。第四,法律后果、赔偿主体不同。侵权行为的法律后果主要是赔偿,赔偿的主体是侵权人,行政法上的违法行为的后果除了国家赔偿以外,还有行政处罚,或者自行纠正、撤销、责令履行职责等行政责任方式,而且赔偿的主体是国家。同样,两者也有联系,当一个行为既违反了行政法律,又违反了民事法律,构成规范竞合,行为人既要承担行政责任,也要负民事赔偿义务,构成行政附带民事损害赔偿。

在诸法合体、刑民不分的法律体制下不会产生这一问题,在严格划分民法、刑法、行政法的法律体制下,则可能出现同一行为的法律责任重合问题。由于民法、行政法和刑法保护的利益重点不同,所以在同一行为构成多种不同性质的法律责任时不能相互代替。因此,按照基本法法规竞合的规则规定,侵权人因同一行为而承担刑事责任、行政责任的,不影响依照民法规定承担侵权民事责任。受害人可以分别请求加害人承担不同的责任。

2.民事赔偿责任优先。为了保证被侵权人的损害得到及时的赔偿,以救济损害,恢复权利,明确财产惩罚性的罚金、罚款等作为国家收入的财产处罚应当让位于损害赔偿的财产补偿优先适用,优先救济私权损害,《侵权责任法》规定侵权人因同一行为承担民事赔偿责任,同时被处以罚金或者罚款的,侵权人可供执行的财产应当优先用于承担民事赔偿责任。这也与《民法通则》的有关规定相一致。作出这样的规定也是针对目前实践中大量存在的因侵权人承担刑事责任受害人得不到合理民事救济的情况。

【立法例比较】

《民法通则》第110条规定:“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的,应当追究行政责任;构成犯罪的,对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”此条规定也涉及基本法之间的法规竞合问题,规定了侵权责任与刑事责任、行政责任的关系,但此条没有规定民事赔偿责任优先的问题。

第五条 其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。

【条文释义】

本条是关于侵权法一般规定与特别规定的关系的规定。一般侵权责任法是指规定于一般法律即民法典中的侵权责任法律规范。特别侵权责任法是指规定于特别法律中的侵权责任法律规范,这些特别法律可以是专门的单行侵权责任法法规,也可以是其他法律法规如刑事、行政法律法规等。

特别法与一般法的关系是:特别法优先于一般法,在特别法有规定时优先适用特别法,在特别法没有规定时适用一般法。作出这种规定的理由是因为在侵权责任法领域存在大量的特别侵权责任法规范,即使已经规定了比较全面的一般侵权责任法也难以完全避免这一问题。

在我国,存在着大量的有关侵权责任的法律法规,诸如医疗事故处理办法、道路交通安全法等,相对于《侵权责任法》来说,是特别法和一般法的关系;而《民法通则》相对于《侵权责任法》来说,则是一般法和特别法的关系。 dwk/sZFh+2cKy1wK0bqvTOp8I2Fd/XkqkyfGprdL9OdA2HWb1vzRAV20jxoI6pvB

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