下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
《侵权责任法》第16条规定了侵害他人造成人身损害的，侵权人应当赔偿被侵权人因误工减少的收入，即误工费，但对于误工费如何计算的问题，则并未作进一步规定。而误工费的计算是人身损害赔偿司法审判工作中很重要的环节。因此，我们围绕误工费的计算进行专门探讨。
《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》三部法律均原则性地规定了误工费这一赔偿项目，但没有规定误工费的计算标准。《国家赔偿法》第26条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”；第27条中规定：“（1）造成身体伤害的，应当……赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。”此规定，提高了误工费的赔偿标准，但没有明确，什么时候可按职工年平均工资的5倍计算。
在一些司法解释和法规中，有关于误工费计算的规定，如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》143规定：“受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。受害人是承包经营户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》这一规定，仍然较为笼统，可操作性不强。《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》在第4条中规定：“（2）误工费：有固定收入的，按实际减少的收入计算。没有固定收入或者无收入的，按事故发生地上年度职工平均年工资标准计算。误工时间可以按照医疗机构的证明或者法医鉴定确定；依此无法确定的，可以根据受害人的实际损害程度和恢复状况等确定”。这一规定可能会造成收入在职工平均年工资以下的有收入者的误工费比无收入者的误工费要低，有失公平。无收入者应按照平均生活费来计算误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”其中，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”，似有不妥。一些公司的高级管理人员年薪可达几十万元、上百万元，恐不少人终其一生也难以偿付，无实际意义。《医疗事故处理条例》第50条规定：“（2）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”。此规定跟《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》存在同样的问题，不过我们认为这一规定中对高收入者的误工费进行一定的限制的做法比较合理。
而在审判实践中，对于误工费的具体计算标准事实上还是存在差异。主要在于无固定收入者未能证明自己的平均收入时，法院适用“参照受诉地法院相同或相近行业上一年度职工的平均工资”，选择具体参照物时有不同的做法，以受害人为农村居民为例
：或者参照上年度农村居民人均纯收入计算；或者参照上年度农、林、牧、渔业职工平均工资计算；或者结合受害人实际所从事的工作，参照受诉法院所在地相同或相近行业的职工平均工资计算。三个不同参照物计算出来的误工费就存在一定的差异。
《侵权责任法》对误工费只是作了概括性规定，并没有详细规定误工费的计算问题。那么该法施行之后，可能需要配套的司法解释来对误工费的计算问题进行统一规定，我们认为将来司法解释的制定应当综合考虑下列几个方面的问题：
1.取消既有的法律规定或者司法解释对固定收入者误工费计算标准的最高额进行限制的做法。
2.对无固定收入者无法证明其平均收入的情形，应当统一以受诉法院所在地作为计算误工费的基准地，可尽量避免不同基准地产生不同的计算结果。同时在参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算时，应综合考虑：（1）产业分类标准；（2）同一产业内不同行业和工作岗位上的收入差别。
3.应当将受害人从事兼职的收入纳入误工费的计算。
4.无收入者的误工费，可以根据无收入者的具体情况（如年龄、教育状况等）参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资或当地城镇居民的平均收入计算。
误工费的计算是一个相对复杂的问题，因此，我们认为，为了避免不同法院、不同侵权案件所涉及的误工费计算标准各不相同的情况，还是应当采用统一规定的方式，采用相同的标准来计算误工费。
《侵权责任法》第17条对死亡赔偿金的适用作了特别规定。本条的制定可以说几经变化。在《侵权责任法》草案第一次、第二次审议稿中并未规定该条款。2009年10月侵权责任法草案第三次审议稿才增加了该规定，列为第17条。原来的条文表述为：因交通事故、矿山事故等侵权行为造成死亡人数较多的，可以不考虑年龄、收入状况等因素，以同一数额确定死亡赔偿金。增加该规定的原因，主要是考虑到既有的实际做法：在同一事故中造成较多人数死亡的情形，为了便于解决纠纷，不少采用相同数额予以赔偿。
而《侵权责任法》最终通过时，本条文的表述进一步修订为“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”从字义上看，现在的条文表述事实上扩大了按相同数额计算死亡赔偿金这一揽子赔偿方法的适用范围。虽然本条文的增订主要是考虑到在死亡人数较多的场合，按照同一标准确定死亡赔偿金有利于快速平息矛盾和解决纠纷。但是我们认为，如此简单的法律规定，在将来的法律实务中不一定能够实现预期的立法目的。具体阐述如下：
其一，本条规定“同一侵权行为造成多人死亡”的情形，即可按照相同数额计算死亡赔偿金。问题是如何认定该条文的适用条件，“多人”的认定标准是什么？“二人以上”还是“三人”以上？本条对此未置一词，显然将来需要出台相应解释才能明确。如果这个“多人”的确定标准过低，那么该条的立法目的所欲实现的快速解决纠纷的功能就应当让位于侵权责任法保障被侵权人获得公平补偿的制度功能，仍然应当按照被侵权人的年龄、收入状况、生前负担的家庭责任等因素分别确定各自的死亡赔偿金。
其二，相同数额的死亡赔偿金应当如何确定？我们认为应当综合考虑各被侵权人的个体因素确定一个相对公平的赔偿数额，但这在具体实务操作中可能存在困难，尤其是在各被侵权人的年龄、收入状况、生前负担的家庭责任等因素均存在很大差别的情形。在法律未明确死亡赔偿金计算标准的情况下，确定一个让所有被侵权人近亲属都能同意和接受的死亡赔偿金数额，并非易事。
其三，本条规定的死亡赔偿金之特别适用，其实质在于通过简化特定情形下死亡赔偿金的计算方式来实现快速解决纠纷的目的。但是该条款所确立的“同一赔偿”规则可能造成事实上的不公平，也不符合《侵权责任法》旨在实现被侵权人公平救济的功能。因此本条款的适用必须存在正当性基础。也正是因此，我们看到此前的立法以及司法解释，事实上都只明确了死亡赔偿金的计算方法。
比如，依最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。即便在理论上，学界对此正当性基础也多不涉及，比如人大版的专家建议稿第2033条：受害人死亡的，赔偿义务人应当向受害人生前扶养的人支付死亡赔偿金。受害人生前扶养的人是指受害人依法应当承担扶养义务的人以及受害人并无法定抚养义务但实际长期扶养的人。被扶养人还有其他扶养人的，法院有权斟酌其他扶养人的情形，公平的确定应由受害人负担的部分。死亡赔偿金应当根据受害人死亡之日的年龄和当年国家预期寿命计算，但最低不得少于五年。死亡赔偿金应当依照受害人所在地的城镇或农村平均收入确定。赔偿权利人能够举证证明死者生前的实际收入的，应当参照其实际收入合理确定。由上可知，在《侵权责任法》施行后，对于上述问题均须给予明确。
《侵权责任法》第18条规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。本条规定事实上解决的是当被侵权人死亡的情形，由于其已经丧失民事权利能力和民事行为能力，那么侵权责任请求权应当由谁行使的问题。本条规定区分了不同的情形作了区别规定，但是在具体的条文设计上仍有不足。主要是规定过于简单，不利于具体的实务操作。例如，第1款规定当被侵权人为自然人死亡的情形，侵权责任请求权人为侵权人的近亲属。但是，对于近亲属的范围并未予以明确列明，即各近亲属在主张和行使侵权责任请求权时是否应当确定赔偿顺序？按法理，近亲属之间与被侵权人的亲疏远近以及生活照顾责任毕竟存在区别，因此，损害赔偿请求权优先满足与被侵权人存在扶养、赡养等关系的人的生活需要。但是，本款规定并未就此作出任何规定，有待于将来司法部门予以释明。另外，在被侵权人为单位的情形，除了合并、分立会导致单位发生变更外，事实上还应包括重组。同时，“单位”一词并非严格意义上的法学概念，如何具体把握其外延？仍有待明确。
而第2款规定，弥补了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的法律漏洞。该司法解释对于赔偿义务人应当承担医药费的赔偿责任作了明确规定，但对于被侵权人以外的第三人支付医药费的情形，该第三人应当如何请求返还相关费用的问题没有予以规定。在比较法上，我国台湾地区“民法”第192条与之相似：不法侵害他人致死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。我国人大版专家建议稿第2023条第4款规定：对于为受害人支出医疗费的第三人，赔偿义务人也应承担赔偿责任。与《侵权责任法》本条款规定相比，人大版的规定并未将费用赔偿请求权主体的适用仅限于被侵权人死亡的情形。而社科院版专家建议稿第1567条则规定：侵权行为造成受害人死亡的，受害人的近亲属有权请求支付死亡赔偿金和死者生前扶养的人所必需的生活费，并赔偿为救治受害人所支出的医疗费、护理费等费用。支付死者丧葬费的人有权请求加害人赔偿合理的丧葬费用。即社科院版的规定将费用赔偿主体的规定仅限于支付丧葬费的情形。我们认为，这些建议均值得在适用《侵权责任法》第18条时予以参酌。
我国原有的法律规定对于损害赔偿金的支付方式并没有予以明确规定。但是一直以来的司法实践都是以一次性给付为基本规则。例如，《医疗事故处理条例》第52条就规定要求侵权人一次性给付。但是后来最高人民法院出台的司法解释中，逐渐承认了定期金的赔偿方式。如，最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第5条规定：依照前条规定计算的各种费用，凡实际发生和受害人急需的，应当一次性支付；其他费用，可以根据数额大小、受害人需求程度、当事人的履行能力等因素确定支付时间和方式。如果采用定期金赔偿方式，应当确定每期的赔偿额并要求责任人提供适当的担保。这里确立的规则是以是否实际发生和受害人是否急需为标准，将损害赔偿金分为两部分，实际发生且受害人急需的则以一次性支付为原则，其他费用则允许定期金的赔偿方式。
而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第31条则规定：人民法院应当按照《民法通则》第131条以及本解释第2条的规定，确定第19条至29条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第18条第1款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性支付。据此，该司法解释对于物质损害赔偿金（如死亡赔偿金等）与精神损害抚慰金要求一次性给付之外，对于某些人身伤亡的财产损害赔偿可经受害人的申请采取定期金给付的方式，主要是残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费等项目。上述司法实践表明，损害赔偿金一次性给付与定期金给付各有其适用的范围和条件。在理论上，定期金给付方式主要适用于因受害人死亡、完全或者部分丧失劳动能力而产生的所失利益的损害进行赔偿的情形。
例如，我国台湾地区“民法”第193条规定：不法侵害他人之身体或健康者，对于被害人因此丧失或减少劳动能力或增加生活上之需要时，应负损害赔偿责任。前项损害赔偿，法院得因当事人之声请，定为支付定期金。但须命侵权人提出担保。
与原来的法律规定以及司法解释的条文表述相比，本条规定显得过于简单，只是对损害赔偿金的支付作了原则性的规定：（1）确立了两个原则——当事人自行协商与一次性给付；（2）两种支付方式——一次性给付与分期给付。而对于一次性给付与定期金给付的适用范围、定期金给付变更等问题均无涉及。这可能给将来的法律实务带来困扰。那么《侵权责任法》作为基本法、新法，效力上优先于原来的司法解释和法律规定，但是，《侵权责任法》对于哪些费用必须一次性给付、哪些费用允许适用定期金给付方式均无任何规定的情况下，如何进行法律适用？是继续使用原有的司法解释，还是等待最高人民法院出台《侵权责任法》司法解释？这种新旧法如何交接的问题一直以来都是我国立法工作的软肋，有待于进一步的研究和探讨。
对于损害赔偿支付方式问题，人大版和社科院版专家建议稿分别予以详细的规定。比如，社科院版专家建议稿第1628条规定：对于给受害人已经造成的损失，侵权人或负有赔偿义务的人应当一次性支付赔偿金。赔偿金的支付义务从损害实际发生时产生。对于受害人未来损失的赔偿采用一次性赔偿方式的，应当扣除合理的法定孳息。第1629条规定：受害人未来的医疗费用、辅助用具费用和生活费用的赔偿，可以采用定期金的方式。当事人对采用定期金方式达成协议的，经法院审查不违反法律并具有可行性的应当予以认可。法院判决适用定期金方式支付未来的医疗等费用的，应当同时判决侵权人或者负有赔偿义务的人提供确实可行的担保。人大版专家建议稿第2034条：损害赔偿费用可以一次性支付，也可以定期支付。但已经支出的费用以及其他确有先行给付必要的费用，应当一次性给付，其他费用可以根据数额大小、受害人需求程度、当事人的履约能力等因素，确定支付时间和方式。采用一次性给付的，应当考虑法定孳息、通货膨胀等因素，予以确定。定期支付的，应当确定每一期的赔偿费用和期间，赔偿义务人应以适当形式提供担保。适合定期支付的情况发生明显变化时，任何一方均可请求变更判决或协议。我们认为，建议稿中提及的可操作性方法值得在司法实务中予以借鉴。