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本章导读

本章是关于侵权责任的构成要件以及承担方式的规定。侵权责任的构成要件,即行为人承担侵权责任的条件,是判断行为人是否应负侵权责任的重要标准,因为行为人只有在符合一定的条件下才应承担责任。

全章共20条,原则上是在原《民法通则》以及相关法律、法规规定的基础上进行整合的结果,主要规定了过错原则、无过错原则、共同侵权行为、教唆与帮助行为、共同危险行为、连带责任的承担、侵权责任的主要承担方式、人身伤亡的损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿等方面的内容。上述内容是关于侵权责任基本问题的一般规定,除法律特别规定外,是各类侵权责任类型共同的适用规则。本法就此作出统一规定,既符合总分式的立法结构,又节约了法律适用者的找法成本。理论上对于侵权责任的构成要件的分歧从未停止过,从三要件说、四要件说、五要件说、六要件说一直到七要件说,《侵权责任法》的规定应该说为解决这些分歧提供了新的法律依据。

第六条 行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

【条文释义】

本条第1款规定了侵权责任的过错原则。所谓过错,是指行为人具有可归责的主观状态。而对“可归责”的理解,正如台湾学者邱聪智所指出:“在法律规范原理上,使遭受损害之权益,与促使损害发生之原因者结合,将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素,即为‘归责’意义之核心。” 过错正是法律要科以行为人承担侵权责任时所需要考察的“法律价值判断因素”,其实质是将对行为人的道德评判引入侵权责任的构成当中。简而言之,过错责任是认定行为人的行为是否构成侵权责任的重要标准。这意味着行为人只有在主观上具备可归责性或者可非难性时,才需要对行为所造成的损害承担法律责任,反之,缺乏这种可归责性,即使行为客观上造成了损害,也无需承担法律责任。此外,过错对于行为人应当承担的侵权责任大小也有实质性的影响,例如,在侵害人与被侵权人均有过错的情形,适用过失相抵,往往通过双方过错的大小来对损失予以分配。

在我国的侵权法理论中,过错进一步分为故意和过失。故意,是指行为人明知其行为将对他人的权益造成损害而有意为之或者放任损害发生的心理状态。在实践中,要注意区分“故意”与“恶意” :故意,重在强调行为人主观意识上希望某种结果发生;而恶意,则重在强调行为人以损害他人为其行为的直接目的,相较之,“恶意”的道德可非难性要甚于“故意”。过失,则是指行为人主观上对自己的行为可能造成的损害能够预见而未能预见,或者虽有预见但轻信能够避免的心理状态。在传统理论上,按照过失的严重程度,又可分为三个类型:重大过失即普通人都能预见,而行为人以极不合理的方式未能预见的情形 ;抽象轻过失即违反善良管理人的注意义务;具体轻过失即缺乏与处理自身事务一样的注意义务,须结合行为人自身情况进行认定。行为人的过失程度大小对于行为人是否要承担侵权责任将具有实质性影响。例如,《侵权责任法》第72条规定的占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物致人损害的情形,如果被侵权人自身存在重大过失,那么占有人或使用人的责任将适当减轻。因此,法律实务中需要对过失的类型进行具体的分析和甄别。对于过失的具体认定上,素来存在主观标准与客观标准之别:前者重在判定行为人的主观状态,后者则以客观标准来衡量行为人行为时的心理状态,一般以合理、谨慎的人的注意义务为基准。我们认为,对于行为人过失与否的认定,不能单纯依赖于主观标准或者客观标准,而应当综合考虑以下因素:(1)损害发生的可预见性;(2)行为人的预见能力(结合行为人自身的职业,一般而言,对具有专业技能的人的过失认定标准要高于普通人);(3)受保护利益的性质和价值;(4)行为人预防损害发生的成本和可能性;(5)是否存在法律明确规定的适当行为的标准或者交易惯例

另在适用本条款时,根据过错原则课与行为人承担侵权责任时,要注意该行为人本身必须具有民事责任能力(或称侵权责任能力),即行为人自己承担侵权责任的能力。民事责任能力的考察,主要体现为行为人的行为能力以及财产能力这两个标准。《侵权责任法》第32条规定:如果侵权人系无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,那么由其监护人承担侵权责任。据此,行为人即使存在过错,但是由于行为能力上的不足,导致行为人不具有民事责任能力,而本身无须承担侵权责任;第2款规定则对有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权责任承担问题作出了例外规定,即有财产的,则相关的赔偿费用从该行为人的财产中支付。

本条第2款规定了过错推定原则。即在某些特定的场合下,法律直接推定行为人存在过错而应当承担侵权责任,除非行为人能够提供证据证明自己并无过错。过错推定,理论上有学说认为实质上是一项民事证据规则,即过错责任的举证责任从被侵权人倒置于侵权人,是对过错原则的特别适用而已。因为按照“谁主张,谁举证”的基本诉讼证据规则,被侵权人要主张侵权行为成立,需要证明侵权人存在过错,但进入现代社会后,随着专业分工的细化,被侵权人要证明侵权人存在过错变得很困难。因此,为了更好地保护被侵权人的合法权益,法律规定了某些适用过错推定的特别侵权行为类型,免除了被侵权人的举证责任,转而由侵权人自证无过错。

【立法例比较】

如前所述,过错责任与契约自治、所有权神圣三项原则共同构建了近现代民法的基础,体现了个人主义的哲学思想,对于扩展人们的自由空间起到了至关重要的作用。同时过错责任要求行为人仅需为自己主观存在过错而导致的损害承担责任,这使得人们可以在无后顾之忧的情况下更好地投身于物质财富的追求和创造中,从而促进科技创新和经济发展。因此,过错责任原则为绝大多数国家和地区的立法所确认。

大陆法系国家具有代表性的立法例是《法国民法典》和《德国民法典》。《法国民法典》仅用了5个条文规定了侵权行为。该法典第1382条规定:基于过错的行为,使他人发生损害者,应负赔偿责任。不仅采用了概括规定的方式,而且对于权利和利益不加区分。而《德国民法典》第823条则规定了三个类型的侵权行为:(1)侵害权利;(2)违反保护他人为目的的法律的;(3)故意违反善良风俗造成损害的。法国模式和德国模式应该说各有优劣:法国模式对侵权一般条款的概括规定,给法官以充分授权能够很好地适应社会发展的需要,但是这样一来也容易导致实践中侵权责任过于泛化的现象,给法官过多的自由裁量权,同时也给法国根据社会正常的需要进行责任限制(如因过失引起的纯经济损失赔偿如何限定的问题)带来障碍 ;而德国模式将侵害对象区分为权利、法益和利益,并分别设定了相应的侵权责任构成要件,这样的模式为法官的法律适用提供了更为精致的分析工具,有利于限制法官的自由裁量权,进而有利于更好地确定人们的自由界限,而伴之而来的缺陷就在于限制了德国侵权行为类型的扩展。

关于我国侵权责任一般条款的立法应当借鉴何种模式的问题,一直以来都有不同的争论。从本条规定来看,我国最终借鉴的是法国立法例,即对侵权责任作了概括规定,但又有别于《法国民法典》,我们对于侵害对象区分了权利和利益,概之以“民事权益”这一术语。而侵权责任法草案(二次审议稿)第7条还只是将侵害对象仅限于人身和财产。到了第三次审议稿时,即将侵害对象进一步扩大为民事权益。这对于充分发挥侵权责任法的救济功能具有积极的意义。借鉴法国模式来设计我国侵权责任的一般条款,虽然有利于提高法律规范应对现代社会生活需要的弹性,为受害人提供更为广泛的救济,但另一方面也可能导致法官的自由裁量权过于宽泛的问题。在法国法上,与第1382、1383条相配套并限制法官裁量权的机制在于过错的认定以及因果关系。 那么,我国对侵权责任的一般条款采取抽象规定后,如何克服和解决这种模式所可能带来的责任泛化、法官自由裁量权过大的问题呢?尚待于进一步探讨。

在归责原则上,结合《侵权责任法》第7条的规定,事实上我国确立的是过错责任加上无过错责任的二元制度。对于建立二元归责制度的原因,据来自有关立法机关的解释,一方面,是考虑到21世纪侵权行为法的发展态势,过错责任原则虽然仍是侵权法的基础,但是无过错原则以及过错推定原则的适用比例已经大幅度增加;另一方面,是考虑到我国近些年来法院受理侵权行为案件的构成所呈现出来的鲜明特点:仅以2008年为例,全国法院受理的一审侵权案件中适用无过错责任和过错推定的案件已经占到所有侵权案件的41%以上,主要涉及道路交通事故、产品责任、医疗事故、环境污染等类型。 应该说此次立法确立过错原则和无过错原则二元归责体系,符合现代侵权法发展方向。

但是,较之于其他各国或者地区的立法,本条立法仍有需要进一步通过司法解释予以明确之处。主要在于条文中仅单纯规定了行为人因过错侵害他人民事权益应当承担侵权责任,但是对过错的认定标准未能予以明确规定,同时也未区分故意和过失。本条是对侵权归责原则的一般性规定,其规范功能在于通过提取公因式的方法对各项具体侵权行为类型的归责原则提供统一的规定和说明。但本条规定没有区分故意和过失,而《侵权责任法》第72、73条却规定了重大过失和过失。这不仅使得总分式的立法体例所具有的概念统摄功能打了折扣,还使得实践中对于重大过失、过失的认定上可能产生不同的标准。再者,本条借鉴法国的立法模式,对侵权责任一般条款作了概括性规定,其不足之处在于授予法院过多的自由裁量权,因而法国法院又通过对过错、因果关系以及违法性认定来反向限制其适用。但是,《侵权责任法》中只规定了过错,对于过错如何界定的问题则未置一词,这显然增加了法官滥用该条款的可能,使得法律适用面临更大的不确定性。事实上,此前王利明教授主持的侵权法草案专家建议稿(本章以下简称人大版专家建议稿)第1824、1825条对过错、故意、过失等概念均作了具体规定,这给具体实践提供了较为明确的操作规则,但最终未能被《侵权责任法》所采纳,需要今后继续研究。

第七条 行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

【条文释义】

本条规定的是无过错责任原则,即损害的发生,既不是行为人故意也不是过失而造成的,但依据法律规定只要发生损害,行为人即应当就此承担侵权责任的一种归责原则。在无过错责任的场合,损害结果的发生与导致该损害发生的原因之间的连接,在于法律的特别规定,而不问行为人的主观意识是否存在过错,这不同于过错责任将行为人过错与否作为侵权责任归属的逻辑起点的做法。换言之,在无过错责任的情形,行为人是否存在过错并不是行为人得以不承担责任或者减轻责任的法定事由。因此,我们说无过错责任是对过错责任的修正和限制,而其背后的深层次原因在于19世纪以来工业社会的迅猛发展,许多高科技、高危险产业兴起的同时也带来了工业灾害、产品缺陷等致人损害事件的高频率发生,而传统的过错责任原则已经无法对被侵权人提供更周全的保护和救济。作为一种倾斜保护弱者的法律政策,无过错责任原则很快就成为现代侵权责任法上的主要归责原则之一,并与过错责任相配合,形成自己专属的适用领域,包括产品侵权、环境污染侵权、高度危险作业致人损害、动物致人损害责任等等。

依据该条规定,适用无过错责任,需要满足如下构成要件:(1)客观上存在损害;(2)法律已经明文规定将适用无过错责任原则;(3)损害事实与行为人的行为存在因果关系。无过错责任适用的前提在于法律对于此类特殊侵权行为已经作了明确规定,因此,本条款作为侵权责任一般条款之一,具有引致条款的功能,即把规定特殊侵权行为的单行法或者特别法的规定直接引入或者嫁接于本法适用。

【立法例比较】

我国关于无过错责任的立法实践可以追溯至《民法通则》第106条第3款规定:没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。该规定应当说对于无过错责任存在一定程度的误读,因为无过错责任的实质在于法律为了对被侵权人提供更全面的保护而阻断了行为人以过错与否作为不承担责任或者减轻责任事由的可能性,代之以直接规定不论行为人是否存在过错均应当对损害事实承担侵权责任,即在考虑无过错责任的构成时根本不考虑行为人的主观状态是否存在过错。但从本条规定的表述来看,则是行为人对损失事实的发生没有过错的情况下依法承担民事责任,这与无过错责任的旨趣相去甚远。

我们认为,本条规定仍难堪完美,主要是既然本法确立过错责任与无过错责任的二元归责体系,因为按照立法者的意图,《侵权责任法》第6条规定是作为侵权责任一般条款来抽象概括全部侵权行为,那么无过错责任与过错责任以及过错推定统一合并为一条加以规定更符合逻辑性,更能凸显出侵权责任一般条款的法律地位,同时也符合立法的经济性。

第八条 二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。

【条文释义】

本条规定的是共同侵权行为。即数人共同侵害他人民事权益的行为。共同侵权行为较之单一侵权,其主要特征在于侵害主体是复数的,因此在责任构成要件上除了须具备一般侵权行为构成要件之外还需要满足以下要件:(1)实施侵害行为的人为二人或者二人以上;(2)每个侵害人的行为均可构成独立的侵权行为,即每个行为人都符合一般侵权行为的责任构成;(3)造成的损害具有统一性;(4)加害人具有共同过错或者行为上的关联性。这里的“共同过错”包括共同故意和共同过失,即各侵害人对于自己的侵害行为及其损害后果的发生具有共同的主观认识或者对可能发生的损害后果应当共同注意但未予以注意的情形。行为上的关联性是指虽然行为人之间缺乏意思联络,但若其行为具有牵连性并造成了统一的损害结果,那么也符合共同侵权行为的构成要件。

依据本条规定,共同加害行为的法律后果是数个侵害人应当承担连带责任。依据传统民法理论,连带责任是一项加重责任,它增加了承担责任的主体数量以及用以承担责任的财产数额,体现了法律对于被侵权人的强化保护,有利于提高被侵权人获得全部清偿的可能性。其基本内容在于:(1)被侵权人得向部分侵权人主张全部或者部分损害赔偿,也可以向全部侵权人主张全部损害赔偿;(2)每个侵权人对被侵权人都负有全部赔偿责任;(3)部分侵权人承担了全部损害赔偿后,对于超出自己应当承担份额的部分,得向其他侵权人追偿。

此外,如何确定各侵权人各自应当承担的赔偿份额?依据《侵权责任法》第14条规定,应当按照责任大小确定各方应承担的赔偿数额,即以各行为人的过错程度为标准分配赔偿额;难以确定的,则各侵权人平均承担。

【立法例比较】

本条款原封未动地保留了《民法通则》第130条的表述。短短数语简要概括,与相关立法例的表述大体相同,但亦有差别,主要是本法将共同侵权行为与共同危险行为分作两个条文表述,而相关立法则是将共同侵权行为与共同危险行为统一规定。例如,《德国民法典》第830条第1款规定:二人以上以共同实施的侵权行为引起损害的,每一个人都对损害负有责任。不能查明两个以上参与人中何人以其行为引起损害的,亦同。《日本民法典》第719条第1款:因数人共同实施侵权行为加害于他人时,各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时,亦同。

该条款制定时最大的难点在于如何确定“共同”的含义。理论上关于共同侵权行为共同性的认识素来存在主观说和客观说的对立。

主观说又可分为意思联络说和共同过错说。意思联络说主张共同侵权行为的必要条件之一就是要求各侵权人之间存在共同的意思联络——共同通谋或者共同故意。但此主张不利于为被侵权人提供周全的保护,因为,被侵权人要举证证明各侵害人之间存在意思联络很困难,而且对于各侵权人基于共同过失而造成的损害则不予赔偿。因此意思联络说并非主流观点。而共同过错说,则主张共同侵权行为的构成须以各侵权人之间存在共同过错为必要条件,理由在于:(1)共同过错正是法律科以各侵权人承担连带责任的道德基础;(2)较之意思联络说,扩大了对被侵权人的保护;(3)我国司法实践素来以共同过错作为认定共同侵权行为的标志。 因此,我们看到人大版专家建议稿第1842条第1款即以共同过错说为基础进行表述:因共同过错致人损害的,为共同侵权行为,共同加害人应承担连带责任。

而客观说则强调共同侵权行为的构成不以共同的意思联络为必要条件,只要数个侵权人的行为在客观上具有共同性,就应当承担共同侵权责任。在具体认定共同侵权行为时要考察共同行为之间的关联性、因果关系的相同性、损害结果上的不可分性。 较之主观说,客观说强调只要各侵权人的行为和导致的损害结果具有共同性的外观,即可构成共同侵权行为。这比起主观说而言,进一步扩大了共同侵权行为适用的范围,更有利于被侵权人的权益救济。但是单纯的客观说则可能导致连带责任的法律适用过于宽泛,对加害人构成不必要的负担。

而本书对于共同侵权行为“共同性”的理解采共同过错说与客观说的折中说。即主张在认定共同侵权行为时,既可以考虑行为人的主观状态是否存在共同过错,也可以考虑到其侵权行为上是否存在关联性。具体理由表述如下:(1)共同侵权行为的发展趋势是扩大连带责任的适用范围,更好地保护被侵权人权益,因此仍然坚持意思联络或者共同过错作为共同侵权行为的本质特征难敷法律实务之需;(2)我国已经存在折中说的司法实践。2004年5月1日施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当按照《民法通则》第131条规定承担连带责任。”该解释前半段肯定了共同过错是为法院认定共同侵权行为的责任构成要件之一;但是后半段则进一步规定,对于不存在共同故意、共同过失的情形,如果侵权行为直接结合发生同一损害后果的,也将认定为共同侵权。虽然该解释使用了“直接结合”等较为晦涩难懂的术语,但是我们可以推知:司法部门事实上是确认了侵权人行为关联性,只要各侵权人的行为构成一个共同且不可分割的整体,那么就可认定成立共同侵权行为。这表明司法部门意图扩大连带责任的适用范围以增强对被侵权人保护的努力。正是基于如上原因,本书在解释本条释义时,采用了共同过错与客观说的折中理论。

本条对于共同侵权行为人的责任方式上坚持了连带责任,这一点颇值得赞同。事实上,《民法通则》施行以来,在共同侵权行为的法律责任问题上一直都坚持连带责任的立场,但到了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行后,对上述立场即有所偏离。该解释第5条规定:赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。这一解释所确立的规则是,被侵权人起诉部分共同侵权人的,法院应当追加其他共同侵权人;若被侵权人放弃对部分侵权人诉讼权利的,则被侵权人不能获得该部分侵权人应承担的赔偿份额,而且,其他连带责任人对该部分赔偿份额也不再承担连带责任。该司法解释或许是为了实务上的便利,但是,这样的修改很大程度上使得连带责任失去了其本质及功能。因为连带责任的本意就是通过增加责任主体以及责任财产数量来强化对权利人的保护。此次《侵权责任法》再次确认了连带责任的立场,期望司法部门的司法解释能够随之修正。

第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。

【条文释义】

本条规定的是教唆、帮助行为。所谓教唆,是指用言语劝说、教导、利诱、怂恿等方法唆使、授意他人实施特定侵权行为。帮助,则是指为他人实施侵权行为提供便利、条件或者辅助措施的行为。本条第1款确定了关于教唆、帮助行为的一般条款,即教唆者与被教唆者、帮助者与被帮助者实施侵权行为的,直接认定为共同侵权人,承担连带责任。适用本条款时,应当满足如下要件:(1)教唆者、帮助者主观上具有过错,而且教唆者与被教唆者、帮助者与被帮助者一般存在意思联络;(2)教唆或者帮助他人所实施的侵权行为与损害结果之间存在因果关系;这种因果关系不仅指被教唆者与被帮助者所实施的侵权行为与损害结果存在因果关系,还包括教唆者及帮助者所实施的侵权行为内容和教唆或帮助的内容一致。

本条第2款规定的是第1款的特别适用。即当被教唆者、被帮助者属于无民事行为能力人、限制民事行为能力人时,教唆者、帮助者承担侵权责任。传统民法的民事行为能力理论,按照人的智识以及年龄这两个标准,将自然人分为完全民事行为能力人(18周岁以上的自然人;或者16周岁以上不满18周岁的自然人但以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人)、限制民事行为能力人(10周岁以上不满18周岁的自然人以及不能完全辨认自己行为的精神病人)、无民事行为能力人(是指不满10周岁的自然人,以及不能辨认自己行为的精神病人)。依据本条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人虽然实施了侵权行为,由于其行为能力上的不足,使得他们对于自己的侵害行为所可能带来的法律后果缺乏辨识和预见的能力。因此,教唆者与被教唆者、帮助者与被帮助者之间不构成共同侵权。这里,被教唆者与被帮助者毋宁是教唆者与帮助者本身实施侵权行为的工具。本款规定后半段主要涉及被教唆者、被帮助者监护人的责任承担问题。依据该规定,被教唆者、被帮助者的监护人须就其是否尽了监护职责承担举证义务,反之,其监护人应在未尽监护职责的范围内向受害人承担侵权责任。

【立法例比较】

各国或者地区立法例多对教唆、帮助行为的责任作出规定,如《德国民法典》第830条、《日本民法典》第719条等,多数国家或者地区作为共同侵权行为予以规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第148条也作了规定:教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任。《侵权责任法》的规定部分延续了上述规定,但又留下了立法空白。对此,本章“法理研究”部分将作详细解读。

第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。

【条文释义】

本条规定的是共同危险行为。所谓共同危险行为,是指数人共同实施危险行为导致他人民事权益受有损害,由于无法确定具体侵权人,法律直接规定数人承担连带责任。其制度功能在于保护无辜被侵权人,使其不会因为无法证明具体侵权人与损害结果之间存在因果关系而失去民事救济,在无法证明具体侵权人的情况下,运用推定因果关系的方法,要求各行为人都应当向被侵权人承担赔偿责任。依据本款规定,共同危险行为的构成要件包括:(1)须二人以上共同实施危险行为。所谓危险行为,是指可能导致他人人身或者财产安全受到损害的行为,或者行为人的行为将他人的人身或者财产置于一种极不安全的境地。例如,数人在天台上随意抛酒瓶的行为就存在致他人人身损害的可能性,构成这里所说的危险行为。另外,对于“共同”的认定,我们认为应当理解为数人实施的危险行为在时间和空间上具有关联性。这是共同危险行为构成中至关重要的条件,否则法律直接推定为所有行为人向被侵权人承担连带责任就失去了正当的基础。(2)损害结果的发生与数人实施的危险行为之间属于择一因果关系。即能够确定的是数人中的某个人或者某些人实施的危险行为造成了被侵权人的损害结果,但无法确定具体侵权人的情形。如果能够确定具体侵权人,那么就可能构成共同侵权行为或者单一侵权行为,而不是共同危险行为。共同危险行为的法律后果是由实施危险行为的数人对被侵权人承担连带责任。这里数人的危险行为与损害结果之间并不存在真实的、直接的因果关系,而是法律为了保护被侵权人而直接推定存在因果关系。因此,本条后半段紧接着规定,如果最终能够确定造成损害结果的具体行为人,那么就由实际侵权人承担侵权责任,其他行为人即可免于承担责任。

【立法例比较】

《民法通则》没有规定共同危险行为,后来最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条对此作了规定:二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当按照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第(7)项进一步就主张自己免责的实施危险行为人的举证责任作了明确规定:因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。从上述规定来看,我们可以看出我国在共同危险行为的法律实践是,强调数人共同实施危险行为,在无法确定具体侵权人的情形,按照共同侵权行为的规则由数人承担连带责任;对于能够证明自己的危险行为与损害后果之间不存在因果关系的行为人,可以免于承担连带责任。相比较之下,《侵权责任法》第10条在条文表述上未能突出危险行为人“共同实施”的特征。另外,对于危险行为人主张免责的情形,应当由谁承担什么程度的举证责任?即危险行为人是只要证明自己的行为与损害之间不存在因果关系即可免责,还是危险行为人必须证明谁是实际侵权人才能够免责?原有的司法解释则对此明确规定行为人只要证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系即可排除于连带责任之外。此前人大版专家建议稿第1845条第2款规定:行为人能够证明具体侵权人的,由具体侵权人承担侵权责任。目前,《侵权责任法》的规定对此未置一词,可能导致将来的法律实践出现分歧。但我们认为应当采信第一种规则,即行为人只要证明自己的行为与损害之间不存在因果关系就无须承担赔偿责任,这不仅符合共同危险行为是由法律推定因果关系的特点,而且也符合我国长期以来的司法实践。

第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。

【条文释义】

本条规定的是无意思联络的数人侵权行为的特别适用。无意思联络的数人侵权的典型特征在于数人之间既无共同过错也无意思联络,各行为人分别实施侵权行为,但造成受害人同一损害结果。按照共同侵权行为理论,上述情形属于多个原因导致同一损害结果的情形,由于在原因构成上数个侵权人之间无法构成一个不可分割的整体,要求数个行为人对受害人承担连带责任缺乏合理且正当的基础。因此,应当区分各侵权人的原因力而分别确定赔偿责任,这是无意思联络的数人侵权责任的基本处理原则。但是,当每个侵权人对受害人所实施侵害的程度严重到每个单独的侵权行为都能够导致受害人全部损害的情形,按照原因力规则,每个人都须对受害人的损害结果承担全部的赔偿责任。那么,出于侵权责任法重在对受害人权益损失的补偿原则,以及受害人实现完全赔偿的考虑,法律规定由各侵权人对受害人承担连带责任。

第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。

【条文释义】

本条规定的是无意思联络的数人侵权行为。即数人在毫无意思联络或者通谋的情况下,对被侵权人分别实施侵害行为并造成同一损害。这种数人侵权并不属于共同侵权行为,主要是数人之间对于损害的发生并不具有共同过错也无意思联络,只是由于巧合、偶然的因素而使得各自独立实施的侵权行为结合在一起对被侵权人造成了同一损害。事实上属于多个原因导致同一损害结果的情形。因此,对无意思联络的数人侵权行为,在具体认定上应当把握好以下几个方面:(1)须二人以上实施了侵害他人权益的行为。(2)数人之间对于损害结果的发生并无通谋或者意思联络的情形。若存在意思联络,那么数人侵权将构成共同侵权而向被侵权人承担连带责任,这里数人的意思联络构成一个不可分割的原因和损害结果的发生能够形成直接因果关系。在无意思联络的数人侵权,由于导致被侵权人发生损害的原因是多样的,在责任认定上无法将侵权的数人作为一个整体而科以连带责任。(3)数人的侵权行为必须结合在一起造成被侵权人同一损害后果。若各方的侵害行为造成的损害是各自独立的,那么将构成多项侵权行为,各侵权人只要在各自造成的损害范围内承担侵权责任即可,并不构成无意思联络的数人侵权,后者是被视为一项侵权行为来处理。(4)在责任认定上,须按照原因力规则来确定各侵害人应当承担的赔偿责任。所谓原因力规则,是指依据各侵权人的独立行为对同一损害后果所起的作用力大小来确定各自应当承担的赔偿责任。无意思联络的数人侵权虽然造成同一损害结果,被视为一项侵权行为,但由于缺乏共同的意思联络,即存在多种原因,因此课与连带责任缺乏正当基础。依据本条规定,若具体认定各侵权人原因力大小存在困难,则由各侵权人均等承担赔偿责任。简而言之,对于无意思联络的数人侵权适用按份责任。

【立法例比较】

我国对于无意思联络的数人侵权的规定最早见于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定:二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。该司法解释发布之后,最惹人争议的就是该条款中使用了两个抽象概念即“直接结合”与“间接结合”,具体的含义是什么,不管是实务界还是理论界都很难解释得清楚。后来在《民法典》起草过程中,两个专家建议稿对此也都有所规定。人大版专家建议稿第1846条规定:二人以上虽无共同过错,但是分别导致他人同一损害的,应当依据各自过错以及原因力大小分别承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的,推定责任范围均等。该规定与上述司法解释第3条第2款的规定差异不大,但司法解释规定“根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”,我们认为应当将“过失”改为“过错”较好,因为我国的规范性文件中一直以来都使用“过错”这一表述,然后过错之下再分为故意和过失。而司法解释用“过失”一词,容易产生歧义,让人误认为侵害人故意的情形不适用该款解释。而社科院版专家建议稿第1550条规定:在原因竞合且不构成共同侵权行为的情形,由各责任人按照原因力的大小承担民事责任。比较两个专家建议稿所提供的条文文本,我们认为,人大版的规定更容易被理解和适用。而社科院版的规定较为严谨,但还须进一步解释何谓原因竞合。

第十三条 法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

【条文释义】

本条是关于连带责任外部责任关系的规定。连带责任是共同责任的一种类型,是指依据法律规定虽然各责任人内部确定了责任份额,但由于对外各责任人之间存在连带关系,因此,各责任人对被侵权人都负有义务承担全部赔偿责任的民事责任方式。其基本构成应当包含以下要件:(1)责任主体为多数,适用于多数之债的场合;(2)债的标的同一;(3)责任人之间存在连带关系。连带责任作为一种加重责任,通过扩大债务清偿主体的范围而极大地增加了权利人获得债务清偿的可能性。在《侵权责任法》中,连带责任适用的价值取向在于强化对被侵权人的保护,使其免予因个别侵权人的资力不足等原因而无法及时获得完全赔偿。事实上,连带责任可以分解为外部责任关系与内部责任关系两个部分:外部责任关系发生于侵权人与被侵权人之间,通过科以每个侵权人都负有向被侵权人承担全部赔偿责任的方式,来实现保障被侵权人及时获得赔偿的目的;而内部责任关系则发生于数个侵权人之间,主要通过追偿权制度,即已经承担全部赔偿责任的侵权人对于超出自己应承担部分的赔偿额得向其他侵权人请求偿还,以平衡侵权人之间的利益关系,同时,实现《侵权责任法》对所有侵权人的制裁和教育功能。本条规定是立足于被侵权人权利的角度来规定连带责任的对外责任关系,即在连带责任确定的前提下,被侵权人可以依据自己意愿及侵权人的资力情况等来选择最有利于实现赔偿的方式,可以向一个侵权人也可以向数个侵权人主张全部赔偿。而任一侵权人均不得对此提出抗辩或者拒绝履行。此外,连带责任是一种严格责任,加重了责任人的负担,因此,基于公平原则,连带责任须由法律予以明确规定,而不能泛化扩张其适用范围。

【立法例比较】

我国原有的法律文件中并未直接规定连带责任。《民法通则》第87条规定了连带之债:债务人一方人数为二人以上的,负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行义务的人,有权要求其他负连带义务的人偿付他应当承担的份额。虽然连带责任体现了连带之债的内在机理,但二者仍然存有差异,主要是:连带责任一般是法律规定的,属于共同责任的类型之一,更多时候是责任人之间的连带;而连带之债可以是法律规定的也可以是当事人约定,可能是债权人也可能是债务人之间具有连带关系。

第十四条 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。

【条文释义】

本条是关于连带责任内部关系的规定。第1款规定了连带责任人赔偿数额的确定规则。连带责任在对外关系上体现的是各责任主体被视为一个整体来向权利人共同承担责任;但在内部关系上,各责任主体事实上承担的是按份责任,即一项共同责任中,每个责任人只承担自己应当承担的责任份额,与其他责任人并不存在连带关系的责任方式。因此,如何确定各责任主体所应承担侵权责任份额,对于平衡各责任人负担,实现侵权责任法对所有侵权人的制裁功能都具有非常重要的意义。对此,本款规定就连带责任人赔偿数额的确定规定了如下规则:按照各侵权人的责任大小来确定相应的赔偿数额,当责任大小难以确定时,则推定为各侵权人的责任相同,应均等承担赔偿额。而各侵权人的责任大小,主要是按照侵权人的过错程度以及原因力比例来加以确定。原因力规则,主要适用于多因现象,是《侵权责任法》确定侵权人应承担赔偿责任大小的重要方法,它依据各侵权人的独立行为对同一损害后果所起的作用力大小来确定各自应当承担的赔偿责任。具体认定时,实践中主要是结合以下几个方面加以判断 :主要原因与次要原因(前者是引起损害结果发生的决定性因素,原因力较大;后者则是次要因素,原因力也较小);直接原因与间接原因(前者是行为人的行为直接导致损害结果的发生,其间并无其他行为人的行为介入;后者则存在其他人的行为介入其中,由于距离损害结果较远因此原因力也较小)。这里只是提供了确定责任大小的一般规则,在具体个案中还需要法官结合案件的具体事实进行综合认定。

本条第2款规定了连带责任人的追偿权。法律规定连带责任,对共同责任中的每个责任人之间附加连带关系的约束,使每个责任人对被侵权人都负有义务承担全部赔偿责任。这是出于倾斜保护被侵权人的法律政策考量。但是,“自己责任”、“责任自负”是《侵权责任法》的基本原则,即每个责任人应当就其过错而承担相应的侵权责任。因此,连带责任的内部关系上仍然需要具体确定各责任人应当承担的责任份额。那么,当连带责任人向被侵权人承担了全部赔偿责任,使其他连带责任人得以脱离连带关系约束的情形,若该连带责任人对超出自己责任份额以外的部分不能够向其他责任人主张偿还的话,那么将不仅违背责任自负原则,而且有违公平。因此,为了平衡各责任人的利益关系,法律特别赋予已经承担了全部赔偿责任的连带责任人,得向其他连带责任人主张偿还其各自应承担的责任份额的权利,即为追偿权。学理上,追偿权可分为完全追偿权与部分追偿权。本条规定属于部分追偿权,即行使追偿权一方向其他责任人追偿的费用应当预先扣除自己依法承担的责任份额。依据法理,连带责任人行使追偿权应当满足以下要件:(1)行使追偿权的连带责任人必须向被侵权人履行了全部赔偿责任,使责任人与受害人之间的连带之债归于消灭;(2)须该连带责任人支付的赔偿数额超出了其责任份额。

【立法例比较】

关于连带责任人的追偿权问题,《侵权责任法》颁布之前的立法中并未直接予以明确规定,但规定了连带之债债务人的追偿权(如《民法通则》第87条以及有关合伙、保证等的规定)。虽然连带责任与连带之债内在机理大体相当,但终究是不同的两个概念,不能不有所分辨,已如前述,于此不赘。但值得一提的是,《民法通则》第87条与《侵权责任法》第13、14条相比,整个法条的表述更显简洁利落,既规定了连带之债债务人的连带义务,又规定了追偿权。而本法则将二者分设两个条文:一条规定连带责任的对外责任关系,一条规定连带责任人的追偿权。虽说这样处理并无不可,但将连带责任分割为两个条文,给人以过于分散之感,不如直接合并为一个条文规定连带责任的承担及追偿问题,省去适用者须援引两个条文方能涵括整个连带责任制度的麻烦。

第十五条 承担侵权责任的方式主要有:

(一)停止侵害;

(二)排除妨碍;

(三)消除危险;

(四)返还财产;

(五)恢复原状;

(六)赔偿损失;

(七)赔礼道歉;

(八)消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。

【条文释义】

本条规定的是侵权责任的承担方式。《侵权责任法》的功能主要在于补偿被侵权人损害的功能以及通过对侵权人实施制裁而产生的预防侵权行为发生的功能。而要实现上述功能,最终体现于各侵权人承担上。本条采用列举式方法,列出了八项侵权责任承担方式,具体内容阐述如下:

1.停止侵害。即要求侵权人立即停止其正在实施的侵害他人权益的行为。主要适用于持续性的侵权行为。

2.排除妨碍。是指权利人行使其权利受到不法妨碍时,有权请求侵权人排除妨碍,以保障权利的正常行使,主要适用于妨碍现实存在或者将来一定发生的情形。

3.消除危险。是指当行为人的侵害行为将他人置于可能遭受损害的危险境地时,权利人得要求行为人采取措施以防止发生损害。

4.返还财产。是指当侵权人对被侵权人的财产实施不法侵占的情形,被侵权人得依法请求侵权人返还该财产。

5.恢复原状。即侵权人的侵害行为导致被侵权人的财产或者物件造成损害,造成财产的性能或者形状被破坏或者改变,当该财产存在复原的可能时,被侵权人得要求侵害人予以恢复到损害前的状态。恢复原状只能适用于下列情形:(1)受损害的财产或物件是可以恢复原状的;(2)受损害以后的财产或者物件仍有恢复原状的必要,即恢复之后对于被侵权人来说仍然具有经济合理性。如果无法具备上述条件,那么就应当采用赔偿损失等其他方式来承担侵权责任。

6.赔偿损失。即当侵权人的行为导致被侵权人的人身或者财产受到损害时,被侵权人得要求侵权人通过财产补偿的方式来弥补损失。

7.赔礼道歉。主要适用于侵害他人人格权的情形,即实施侵害行为的人用口头或者书面的形式公开向被侵权人澄清事实真相、承认过错并表达歉意。应注意的是赔礼道歉的内容须经法院审查。

8.消除影响、恢复名誉。这是侵害人格权案件中应用较为广泛的责任方式。所谓消除影响,是指侵权人应当在其行为所造成的不良影响范围内通过澄清事实等方式来消除对被侵权人的不利后果。恢复名誉,则是指侵权人应当在其侵权行为所造成损害的范围内采用公告、登报等方式让被侵权人的名誉得以恢复到未受损害前的状态。恢复名誉主要适用于名誉权侵权案件。

依据本条第2款规定,上述列举的责任方式并非相互排斥的,而是既可单独适用,也可以几项同时适用于同一责任主体。

【立法例比较】

《民法通则》第134条列举规定了民事责任的方式,包括:(1)停止侵害;(2)排除妨碍;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)赔偿损失;(8)支付违约金;(9)消除影响、恢复名誉;(10)赔礼道歉。该条第3款还规定人民法院在审理民事案件时可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。但值得注意的是,《民法通则》第134条是对民事责任的方式进行规定,而民事责任包含了违约责任和侵权责任等类型,因此我们看到上述列举的责任方式中有部分是属于合同责任,例如支付违约金。另外,对于第3款规定的训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款、拘留等措施事实上属于行政责任,并非民事责任。

因此,《侵权责任法》第15条规定是把《民法通则》第134条所规定中涉及侵权责任部分的责任方式做了归纳,保留了第134条第2款规定。整个条款简单明了,但对于侵权法领域许多具体实务问题都未能予以明确规定,而且对于司法实践中的做法也未能很好地予以吸收和借鉴。例如:最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第162条:在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时,人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。还有根据《专利法》第66条第1款的规定,专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。在一项侵权行为正在实施,或者存在妨碍或危险时,权利人需要侵权人立即停止侵害、排除妨碍或者消除危险,如果必须等到法院审完案件判令侵害人承担上述三项责任方式时,那么受害人可能遭受更多的损害。正是基于如上原因,上述司法解释和法律规定法院可以先行裁定侵害人停止侵害、排除妨碍或消除危险。

社科院版专家建议稿通过4个条文对侵权责任方式做了较为详细的规定,其最大的特点在于明文规定了每种责任方式的适用条件,并针对停止侵害、排除妨碍、消除危险等方式规定了法院得在案件审理前或者审理过程中直接先行做出停止侵害令、排除妨碍令以及消除危险令等,以避免和防止受害人遭受现实损害或者更大损害。其中,第1636条规定:“对于持续的加害行为,受害人可以请求停止侵碍。法院依据案件的具体情况,可以在审理案件之前发布停止侵碍令,或者在审理过程中发布停止侵碍令,也可以判决责令侵权人停止侵碍。”第1637条规定:“对于尚未造成实际损害但对原告的人身或者财产构成现实威胁的,原告得请求消除危险。法院依据案件的具体情况,可以在审理案件之前发布消除危险令,或者在审理过程中发布消除危险令,也可以判决责令被告消除危险。对受害人的权利行使构成妨碍的,原告得请求排除妨碍。法院依据案件的具体情况,可以在审理案件之前发布排除妨碍令,或者在审理过程中发布排除妨碍令,也可以在判决中责令被告排除妨碍。”第1638条规定:“侵占他人财产的,可判令侵权人或者对损害负有责任的人返还财产。造成受害人财产损害的,可判令通过修理等方式恢复原状。对损坏的财产进行恢复原状的处理仍不能达到其受损前的价值的,侵权人或者对损害负有救济义务的人应对减损的价值承担赔偿责任。通过修理等方式对受损坏的财产恢复原状,使该财产的价值显然超过受损前的价值的,可以判决受害人予以适当补偿。被侵占的财产已经不存在,或者对被损坏的财产进行恢复原状不具有经济合理性的,不适用返还财产、恢复原状,而代之以赔偿损失。”第1639条规定:“受害人的名誉权、隐私权、人身自由权、姓名权、肖像权或者其他人格权或人格尊严遭受侵害的,得请求赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的方式以及赔礼道歉的内容由法院决定。”这些规定均值得我们在解读《侵权责任法》第15条时予以参酌。

第十六条 侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

【条文释义】

本条是关于人身伤亡损害赔偿范围的一般规定。即侵害人的不法行为侵害他人生命、健康、身体等人身权益而依法应当向被侵权人承担损害赔偿的基本范围。依据传统侵权法原则,被侵权人因侵权行为而遭受人身伤亡的情形,侵权责任的主要承担方式是金钱赔偿,具体包括几个部分的赔偿:(1)被侵权人因医疗、康复、护理等治疗损伤的需要而增加的支出;(2)被侵权人挣钱能力的降低而产生的误工费、将来收益损失、被侵权人扶养的人的生活费等。

从本条规定来看,按照人身损害的程度确定了三个递进的层次:

1.被侵权人人身受到伤害,但并未出现残疾或者死亡后果时,侵权人则应当赔偿如下费用:(1)医疗费。是指被侵权人为了治疗损伤或者损伤所引起的疾病而花费的费用。具体应当包括挂号费、医药费、检查费、治疗费、住院费、继续治疗费、康复费等内容。具体医疗费用应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。(2)护理费。是指被侵权人因损害而导致自身行动能力以及自理能力降低,需要家人或其他亲友的照顾和护理由此产生的相关费用。护理费的计算一般依据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限等加以确定。其中,应当注意的是实务中护理人数一般由医院根据被侵权人的具体损伤情况来具体确定。(3)交通费。是指被侵权人为了治疗损伤及其护理人员为了陪同照顾被侵权人而往返于医院所产生的交通费用。(4)康复费。是指被侵权人的损伤治疗完成后,为了让身体功能恢复到良好状态而为此支出的费用。例如皮肤烧伤情形,伤口愈合后,被侵权人进行进一步植皮修复手术所须支付的费用,就属于康复费。(5)因误工减少的收入。是指被侵权人从遭受伤害到完全治愈期间,因无法从事正常工作而实际减少的收入。一般而言,误工费应当根据被侵权人的误工时间长短、收入情况等因素计算。被侵权人有固定收入的,按照固定收入计算;若被侵权人没有固定收入,则可以参考被侵权人最近三年的平均收入,或者被侵权人所在地相同或者类似行业上一年度职工的平均工资计算。应当注意的是,医疗费、护理费、交通费等必须是被侵权人治疗损伤所必要的、合理的支出。这也体现了平衡侵权人与被侵权人权益的原则。

2.被侵权人受到的损害导致其身体机能出现障碍或者器官组织不完整的情形,侵权人应赔偿的费用除了上述医疗费、护理费、交通费以及误工费等之外,应当承担以下费用:(1)被侵权人残疾生活辅助具费,是指被侵权人因侵权行为而造成身体机能部分或者全部丧失,因此需要配置相关辅助器具来弥补和提高其活动能力而产生的费用。如侵权人的行为导致被侵权人失去双腿,那么被侵权人伤愈之后,为了能够正常生活,需要安装义肢等器具而产生的相关费用;因侵权行为而失聪的人需要配置的助听器等等均属此类情形。(2)残疾赔偿金,是指被侵权人因人身遭受损害致残失去全部或者部分劳动能力时,侵权人对被侵权人应当给予的经济补偿。因此残疾赔偿金的功能重在弥补被侵权人劳动能力丧失而造成的损害,在具体计算残疾赔偿金时,实务中一般是根据被侵权人丧失劳动能力的程度以及伤残等级,参考侵权行为诉讼法院所在地的上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入作为标准,再乘以法律规定的固定赔偿期限。但在计算残疾赔偿金时,不能简单一刀切处理,还要考虑侵权行为是否对被侵权人造成职业妨碍,其劳动就业是否受到严重影响等因素进行综合认定。

3.被侵权人死亡的情形,侵权人还应当赔偿被侵权人的丧葬费和死亡赔偿金。丧葬费,是指被侵权人死亡后,其近亲属为办理丧葬事宜而支出的费用,一般包括运尸费、火化费、骨灰盒的购买及存放费用、以及雇请丧葬人员所花费的人工费等。丧葬费的计算标准,应当考虑到被侵权人所在地是否存在特别的宗教信仰或者民族习俗的因素。死亡赔偿金,是指侵权人的侵害行为造成被侵权人死亡时应当向被侵权人近亲属承担的一种特别的经济赔偿责任。这是对死亡后果本身的赔偿,不包括为救治被侵权人所花费的医疗费用、护理费用和其他相关费用,也不包括丧葬费。 关于死亡赔偿金的计算方法,一般是按照被侵权人生前的实际收入或者被侵权人所在地的城镇或者农村的平均收入,以及被侵权人死亡时的年龄和当年国家预期寿命进行计算。

【立法例比较】

《民法通则》第119条规定了人身伤亡损害赔偿的基本范围,具体表述如下:侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。该条款是为人身伤亡损害赔偿范围的一般条款,采用列举说明的方式,将侵权人依法应当承担的损害赔偿费用予以类型化。但是该条只是针对损害赔偿的范围做了基本限定,至于各项赔偿费用,例如医疗费、误工费等,如何计算的问题,则并未做出统一规定。这导致法律实务中就具体费用的计算产生分歧和争议。因此,我们看到《民法通则》第119条的法律适用,很大程度上需要依赖于大量的司法解释,而不同的司法解释之间还存在一定的差异。

同样,反观《侵权责任法》第16条规定,其制度功能也是为人身伤亡侵权的损害赔偿范围作出一般规定。但从条文内容上看,也仍然沿用了《民法通则》的做法,只简单列举了具体的损害赔偿类型,但对各赔偿费用的计算基准如何确定等问题未置一词,增加了将来法律适用上的不确定性。因此,需要最高人民法院采用司法解释的方式予以进一步明确。

具体而言,就本条所列举的损害赔偿范围来看,仍然有所遗漏。例如,在侵权行为致人死亡的情形,除了本条规定的赔偿项目之外,事实上还应当考虑到被扶养人的生活费等内容。侵权人的不法行为不仅造成被侵权人自身人身权益上的直接损害,而且也间接损害了被侵权人负有扶养、赡养义务的第三人的权益。因此,这也应当是侵权人依法应当承担的损害赔偿费用之一。此类损害赔偿在原来的法律及司法解释中均予以规定。如《民法通则》第119条、《产品质量法》第44条、《医疗事故处理条例》第50条第(8)项、《民法通则》试行意见第147条等。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条则予以详尽的规定:被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至18周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算20年;但60周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年;75周岁以上的,按5年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

对于具体损害赔偿的具体范围,现行司法解释的规定在实践中可资参照。比如,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条做了较为详细的列举说明:受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。同样是将侵害他人人身权益的损害赔偿分为三个层次规定,但是本条解释所涵盖的损害赔偿的范围远远大于《侵权责任法》第16条的规定。值得注意的是,《侵权责任法》施行之后,本条未规定侵权人死亡后,被扶养人生活费、被侵权人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等费用,被侵权人的近亲属能否主张?按照字面解释规则,本条表述采用列举式规定,而且并未留下可进行扩展解释的兜底条款,因此,被侵权人对于上述损害的范围就失去了主张的权利。但这样一来,显然不利于补偿被侵权人伤亡后其近亲属所遭受的损害。此次立法在损害赔偿责任范围的列举规定上留下疏漏,需要在实施中予以进一步明确。

此外,最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条规定:因触电引起的人身损害赔偿范围包括:(1)医疗费:指医院对因触电造成伤害的当事人进行治疗所收取的费用。医疗费根据治疗医院诊断证明、处方和医药费、住院费的单据确定。医疗费还应当包括继续治疗费和其他器官功能训练费以及适当的整容费。继续治疗费既可根据案情一次性判决,也可根据治疗需要确定赔偿标准。费用的计算参照公费医疗的标准。当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。(2)误工费:有固定收入的,按实际减少的收入计算。没有固定收入或者无收入的,按事故发生地上年度职工平均年工资标准计算。误工时间可以按照医疗机构的证明或者法医鉴定确定;依此无法确定的,可以根据受害人的实际损害程度和恢复状况等确定。(3)住院伙食补助费和营养费:住院伙食补助费应当根据受害人住院或者在外地接受治疗期间的时间,参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。人民法院应当根据受害人的伤残情况、治疗医院的意见决定是否赔偿营养费及其数额。(4)护理费:受害人住院期间,护理人员有收入的,按照误工费的规定计算;无收入的,按照事故发生地平均生活费计算。也可以参照护工市场价格计算。受害人出院以后,如果需要护理的,凭治疗医院证明,按照伤残等级确定。残疾用具费应一并考虑。(5)残疾人生活补助费:根据丧失劳动能力的程度或伤残等级,按照事故发生地平均生活费计算。自定残之月起,赔偿20年。但50周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年,最低不少于10年;70周岁以上的,按5年计算。(6)残疾用具费:受害残疾人因日常生活或辅助生产劳动需要必须配制假肢、代步车等辅助器具的,凭医院证明按照国产普通型器具的费用计算。(7)丧葬费:国家或者地方有关机关有规定的,依该规定;没有规定的,按照办理丧葬实际支出的合理费用计算。(8)死亡补偿费:按照当地平均生活费计算,补偿20年。对70周岁以上的,年龄每增加1岁少计1年,但补偿年限最低不少于10年。(9)被抚养人生活费:以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际抚养的、没有其他生活来源的人为限,按当地居民基本生活费标准计算。被抚养人不满18周岁的,生活费计算到18周岁。被抚养人无劳动能力的,生活费计算20年,但50周岁以上的,年龄每增加1岁抚养费少计1年,但计算生活费的年限最低不少于10年;被抚养人70周岁以上的,抚养费只计5年。(10)交通费:是指救治触电受害人实际必需的合理交通费用,包括必须转院治疗所必需的交通费。(11)住宿费:是指受害人因客观原因不能住院也不能住在家里确需就地住宿的费用,其数额参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算。当事人的亲友参加处理触电事故所需交通费、误工费、住宿费、伙食补助费,参照第1款的有关规定计算,但计算费用的人数不超过3人。

上述司法解释的规定在实践中确定损害赔偿的具体范围时均可资参照。

第十七条 因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。

【条文释义】

本条是关于死亡赔偿金的特别规定。死亡赔偿金是侵权人的不法行为导致被侵权人死亡时,应当向被侵权人的近亲属进行的特别损害赔偿金。不同于被扶养人生活费,我国的司法实践一般将死亡赔偿金视为被侵权人的法定继承人因被侵权人死亡而遭受的未来可继承的被侵权人收入损害的赔偿责任。 也有学者认为,死亡赔偿金的功能因侵权人是否具有劳动能力而有所不同。死者为具有劳动能力的成年人,那么死亡赔偿金体现为对死者创造物质价值的潜能的补偿,兼具对死者近亲属的抚慰作用;死者为未成年人或者没有劳动能力的成年人,死亡赔偿金就体现为对死者近亲属的精神抚慰金。

在人身伤亡损害赔偿案件中,死亡赔偿金的计算一般是以被侵权人收入损失作为标准,即以死者生前的综合收入水平来计算。这种计算方法考虑到被侵权人在年龄、收入状况等的个体差异,对被侵权人的赔偿相对比较公平合理。但是,因同一侵权行为造成多人死亡的情形,如果要一味坚持依据被侵权人个体差异而分别计算死亡赔偿金的方法,那么可能增加赔偿环节的复杂性,不利于突发事件的应急处理,也不利于被侵权人家属尽快得到相应赔偿。因此,本条特别规定,特定情形下,允许采用相同赔偿额的方式进行一揽子赔偿。详细解读本条款,法律适用时应当注意以下规则:(1)必须是在因同一侵权行为造成多人死亡的情形。因为这种剔除被侵权人个体差异而按照同一标准确定损害赔偿额的做法,对于具体被侵权人而言,毕竟存在不尽公平的因素,因此应当严格限制本规则的适用。这里应当把握的规则是:①须是同一侵权行为所造成的损害结果。这里强调的是“一因多果”的情形。即一个原因导致了多个损害结果,即原因具有关联性。②须是造成了多人死亡。(2)可以以相同数额确定死亡赔偿金。即不再考虑被侵权人年龄、收入状况等个体差异,都将获得相同数额的死亡赔偿金。我们认为,在计算“相同数额”时,还是应当综合考虑被侵权人的年龄、收入状况、生前承担的家庭责任等因素来确定相对均等、公平的数值,将不平等的现象控制在尽可能小的范围内。另外,应予指出的是,以相同数额统一赔偿的做法仅适用于死亡赔偿金的给付,不涉及其他损害赔偿费用的给付问题,这事实上也是对本条款适用范围的限制。(3)本条在规范性质上属于授权性规范,并非强制性规范。对本条进行字面解释,使用了“可以”这一规范模态词,这意味着在同一侵权行为造成多人死亡的情形,并非一定要按照本条规定以相同数额计算死亡赔偿金的方式处理。而应当在平等自愿的基础上,让各被侵权人近亲属和侵权人之间就死亡赔偿金的数额达成协议。如果某些被侵权人近亲属拒绝接受该相同的死亡赔偿金,法院仍然应当按照各被侵权人的个体因素分别计算。

【立法例比较】

对于死亡赔偿金的计算,《民法通则》、《民法通则意见》没有提及。《医疗事故处理条例》只赔精神损害抚慰金,而没有死亡赔偿金。《产品质量法》、《消费者权益保护法》依旧是原则性地规定了死亡赔偿金。其中,《国家赔偿法》的规定是将丧葬费跟死亡赔偿金的数额混在一起。

司法解释对死亡赔偿金的计算有规定,比如,《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条第8项规定:“(8)死亡补偿费:按照当地平均生活费计算,补偿20年。对70周岁以上的,年龄每增加1岁少计1年,但补偿年限最低不少于10年。”这是按平均生活费来计算的,标准较低。《人身损害赔偿解释》第29条规定:“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按20年计算。但60周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年;75周岁以上的,按5年计算。”该规定简单地以户籍为标准来区分死亡赔偿金是按城镇居民人均可支配收入还是按农村居民人均纯收入来计算,显然不合理。《侵权责任法》第17条的规定再一次作了原则性规定,有待实践中进一步研究,确定具体的计算办法。

第十八条 被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位,该单位分立、合并的,承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。

被侵权人死亡的,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用,但侵权人已支付该费用的除外。

【条文释义】

本条第1款规定了侵权责任请求权人。依据侵权行为的一般构成,侵权责任请求权属于被侵权人本身。但是,当被侵权人(为自然人的情形)因侵权人的不法行为而死亡时,被侵权人本身因生命的终止,依法不再具有民事权利能力和民事行为能力。因此,能够向侵权人主张侵权责任的主体只能是被侵权人以外的第三人,本条规定为被侵权人的近亲属。关于近亲属的范围,本条款并未具体规定,但是按照我国一直以来的立法及司法实践,近亲属包括:配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和兄弟姐妹。依据本法规定,被侵权人的近亲属得向侵权人主张被侵权人的医疗费、丧葬费以及死亡赔偿金等损害赔偿金额。上述规定也同样适用于被侵权人为单位的情形。若该单位在侵权行为发生之后合并或者分立,那么由继承该单位相关权利的单位享有侵权责任请求权,侵权人不得以被侵权人发生变更为由拒绝承担侵权责任。这里事实上体现的就是合并、分立之权利义务继承的特别规定。

本条第2款是关于医疗费、丧葬费赔偿请求权主体的规定。一般而言,被侵权人因侵权人的不法行为而受有损害的情形,被侵权人是为医疗费等相关费用的请求权主体,依法得向侵权人请求支付医疗费等相关合理费用。但在被侵权人因侵权人的不法行为发生死亡的情形,出于当时及时救治被侵权人或者安置被侵权人丧葬事宜的需要,可能由被侵权人以外第三人(例如被侵权人的法定扶养义务人)先行支付医疗费等相关合理费用。但依据责任自负原则,应当由侵权人对自己的不法行为所造成的人身伤亡承担最终的损害赔偿责任。而第三人并非侵权责任的请求权主体,因此,其要追偿垫付的费用,只能向被侵权人的继承人或者近亲属主张。被侵权人的继承人或者近亲属再向侵权人要求损害赔偿。这样几经辗转追偿,徒增成本和麻烦,也不利于鼓励民众之间的友爱互助,因此本款特别规定:先行支付医疗费、丧葬费等费用的人得直接向侵权人主张相关费用的返还。依据本款规定,医疗费、丧葬费等费用赔偿请求权主体必须满足如下要件:(1)须发生于被侵权人死亡的情形。(2)费用给付请求权人须先行支付了被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用。①仅限于为了救治被侵权人而发生的必要的医疗费以及料理被侵权人后事相关事宜的费用;②丧葬费等的支付标准应当合理,若涉及当地居民的宗教信仰或者民族风俗,那么丧葬费的标准应当予以充分考虑这些因素。(3)须侵权人对于上述费用尚未支付的情形。

【立法例比较】

对于被侵权人死亡后损害赔偿请求权的主体,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款规定,受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第1款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。《侵权责任法》第18条一定程度上弥补了上述解释的漏洞,但仍有操作性障碍,有待进一步研究。对此,本章“应用前瞻”部分将作分析。

第十九条 侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

【条文释义】

本条规定的是财产侵权案件财产损失计算方法的一般规定。《侵权责任法》非常重要的原则之一就在于损害补偿功能。这是传统过错原则的体现。即行为人因其存在过错造成他人权益受有损害的情形,应就其过错的大小承担相应的赔偿责任。而对于被侵权人而言,《侵权责任法》的功能就在于补偿其因他人的侵权行为而受有的损害。因此,在财产侵权中,赔偿范围大小和损失大小成正比。本条规定的是侵权人的行为导致他人的财产遭受损害的情形,财产损失的计算以损失发生时的市场价格为依据。被侵权人实际减少的并且可以用金钱方式补偿的财产利益就是我们这里所说的“财产损失”。应注意的是,这里作为计算依据的市场价格必须是“损失发生之时”。但在具体的财产侵权案件中,计算财产损失时不一定都存在市场价格,那么就需要通过其他方式来计算。例如资产评估、或者双方协商一个合理价格等。本款规定概之以“其他方式计算”,留下了可扩大解释的空间。

【立法例比较】

本条对财产侵权案件的损失计算作了一般规定。其所确立的基本规则就是以损失发生时的市场价格为依据来计算财产因侵权行为而实际减少的财产利益。但这仅仅是规定了财产损失中最基本的情形。在法理上,财产损失除了实际损失之外还包括可得利益损失。后者是指若侵权行为不发生,被侵权人可能获得的财产利益。例如,《法国民法典》第1149条对此即作了明确规定:对债权人应给予的损害赔偿,一般来说,为债权人受到的损失以及被剥夺的可得利益,但以下所指例外与变更不在此限。这种可得利益的损失在第三人侵害债权的案件中具有较多的适用。此外,本条对于什么是财产损失并未给出明确的范围。除了财产实际减少的损失之外,那么被侵权人为减少损失的扩大而支出的相关费用,例如,诉讼费用等能不能算在这里的“财产损失”之内?而从本条规定来看,似乎本条仅限于财产实际减少的损失。那么,这样的限定有所疏漏的情况下,对于被侵权人的完全救济功能可能将会有所减弱。因此,在“财产损失”的范围上应考虑以下因素:即实际损失和可得利益损失。实际损失是受害人实际减少的、在法律上可以补偿的财产利益,为恢复受到侵害的权利已经支出或者应当支出的费用,包括为恢复权利而支出的涉及诉讼的正当费用。可得利益,是不发生侵权行为受害人可以获得的利益。

第二十条 侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

【条文释义】

本条规定的是人身损害赔偿所涉及财产损失部分的计算规则。“侵害他人人身权益造成财产损失”,这里的所谓“人身权益”,依据《侵权责任法》第2条规定,主要包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、隐私权等民事权益。本条对因侵害他人人身权益造成的财产损失的计算,列为三个层次加以规定:

1.若能确定被侵权人因侵权行为而实际减少的财产损失,那么即以此作为侵权人的损害赔偿数额;这里可以援引《侵权责任法》第19条规定,即若财产损失存在市场价格,即以损失发生之时的市场价格作为依据加以计算。

2.若被侵权人遭受的财产损失无法确定时,而侵权人因侵权行为而有所获益的情形,则按照侵权人所收获的利益大小来计算;

3.对于侵权人并未因侵权行为而获得利益,或者所获利益难以计算时,那么通过协商机制来解决,即侵权人与被侵权人就具体的赔偿数额达成协议。若双方仍无法形成一致意见的情形,则交由人民法院来确定。人民法院在确定赔偿数额时,应按照实际情况综合考察。

我们认为,这里所谓“实际情况”应当包括以下几个方面的因素:(1)侵权人的行为侵害了被侵权人哪一类型的人身权益;(2)被侵权人的收入、职业状况以及侵权行为给其所带来的影响大小;(3)侵权人侵害他人权益是否是为了营利的目的;(4)侵权人的财产责任能力;(5)侵权人侵害他人人身权益时过错的程度。

第二十一条 侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

【条文释义】

本条规定的是关于侵权行为已危及人身、财产安全,但尚未造成损害时侵权责任承担方式的细化规定。侵权人的行为客观上存在致他人的人身或者财产安全遭受损害的可能性,但实际损害结果还没有发生,此时侵权行为的一般构成要件并未完全满足。但为了防患于未然,《侵权责任法》赋予潜在的被侵权人以请求权,得请求侵权人承担相应的侵权责任方式。具体内容包括:

1.若侵权人的行为正在持续进行当中,给他人人身或财产构成妨碍,那么被侵权人可以请求侵权人停止侵害行为。

2.若侵权人的行为对被侵权人的权利行使上构成了妨碍,那么被侵权人则可以请求侵权人排除妨碍。

3.若侵权人的行为客观上将被侵权人的人身或财产置于一个极易遭受损害的危险境地时,那么被侵权人得请求侵权人消除安全隐患,防止危险的发生。

解读本条款时,应当注意其适用于损害结果并未实际发生的情形,事实上体现的是立法者对于损害发生概率明显提高的情形,提前干预和介入私领域,预防损害发生的立法目的,也体现了侵权责任法对侵权行为的预防功能。另外,本条款使用了“可以”这一规范模态词,来连接本法律规范的假设条件和法律后果。“可以”含有“授权、允许”之意。据此,当侵权人的行为存在危及他人人身、财产安全的可能性时,立法者为被侵权人的自我保护提供了法律工具,并供其根据具体情形自由选择。被侵权人的停止侵害、排除妨碍以及消除危险等主张既可以在案件受理后判决前提出,也可以在诉前向法院申请先行裁定责令侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险,以便为被侵权人提供更周全的保护。

第二十二条 侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。

【条文释义】

本条是关于精神损害赔偿的规定。《侵权责任法》上的损害可以分为财产性损害和非财产性损害两类。财产性损害主要涉及财产利益的损害;而非财产性损害则是民事主体精神或肉体上的痛苦,无法用金钱衡量其经济价值。本条所规定的精神损害赔偿就属于对非财产性损害的赔偿责任。精神损害赔偿着眼于对主体精神或肉体所承受痛苦的赔偿,因此,具有:(1)精神抚慰的功能,虽然精神痛苦无法用金钱衡量,但通过特定金钱给付在一定程度上还是可以让被侵权人的内心获得慰藉;(2)补偿功能,通过精神损害赔偿让被侵权人有可能减轻侵权行为所带来的生活压力和负担;(3)惩戒功能,一般情形下确定精神损害赔偿的数额大小与侵权人的主观过错程度大小、侵权行为方式是否恶劣等因素成正比关系。

本条对精神损害赔偿的适用范围以及适用条件等作了一般性规定:

1.依据本条规定,精神损害赔偿只适用于侵害人身权益的案件。这里的人身权益,依据《侵权责任法》第2条规定,主要包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权等民事权益。换言之,本法所规定的精神损害赔偿主要适用于自然人人格权及特定身份权(如监护权)的保护。按照所侵害的人身权类型,可以将精神损害赔偿的适用范围分为三个层次:(1)生命权、健康权等物质性人格权范畴;(2)姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等精神性人格权范畴;(3)监护权等身份权范畴。

2.作为非财产性损害,其区别于财产性损害的最大特点就在于其价值认定上的主观性和不确定性。因此,精神损害赔偿的请求并非在任何人身权益的侵权案件中都能够获得支持。是否赔偿精神损害,主要决定于侵权行为对被侵权人所带来的精神损害的严重程度。具体而言,认定精神损害赔偿需要具备两个要件:(1)确定被侵权人因侵权行为而遭受了精神损害。实务中的基本认定规则主要有:其一,对于物质性人格权侵权案件,由于侵权人的不法行为造成被侵权人的生命、健康或者身体机能上的损伤,除给被侵权人的身体上带来不适和痛苦外,也会给其精神和情感上带来伤害。因此,对于此类侵权案件,法院一般直接推定被侵权人受到了精神损害。其二,对于精神性人格权侵权案件,一般要求侵权行为所造成的精神损害必须达到严重的程度,法院才会认定被侵权人存在精神损害。(2)被侵权人所受到的精神损害须达到严重的程度。那么如何判断“严重程度”?实务操作中的基本规则 主要有:其一,对于物质性人格权侵权案件,若侵权行为造成被侵权人死亡,那么可直接认定被侵权人近亲属受有严重精神损害;如果侵权行为造成被侵权人健康权或身体权损伤,那么可以借助于残疾等级,或者虽未达到残疾等级的程度但造成被侵权人永久性伤害等因素确定存在严重精神损害。其二,对于精神性人格权侵权案件,严重程度的认定相对复杂一些,要结合个案的具体情况进行综合认定,应当考虑的因素包括:被侵权人是否因此产生精神抑郁或者失常;对被侵权人的日常生活和工作是否带来严重的困扰;被侵权人的社会评价是否发生显著降低等等。

3.关于精神损害赔偿数额的确定。如前所述,精神损害具有一定的主观性和不确定性。因此,在具体认定精神损害赔偿数额时,应当结合个案进行具体认定。我国司法实务一般将下列因素纳入考虑范围:(1)侵权人的过错程度,若侵权人的主观恶性较大,那么法院一般倾向于判令其承担数额较大的精神损害赔偿金,以体现精神损害赔偿对于侵权行为的惩罚功能;(2)侵权人实施侵权的手段、场合、方式等具体情节;(3)对被侵权人所造成损害结果的严重程度(如前述);(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人的经济能力;(6)受诉法院所在地居民的平均生活水平。

【立法例比较】

《侵权责任法》制定之前,《民法通则》第120条规定了精神损害赔偿制度:公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。最高人民法院《关于审理涉外海商人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》第4条规定:死亡赔偿范围包括因死亡而造成的收入损失、医疗、护理费,其他必要的费用等财产损失以及安抚费。2001年最高人民法院公布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确立了我国精神损害赔偿制度主要适用于侵权损害赔偿领域的基本原则。该解释第1条、第4条规定了精神损害赔偿的适用范围,包括:(1)自然人人格权侵权案件,所涉及的人格权利类型主要有生命权、健康权、身体权;姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;以及人格尊严权、人身自由权。(2)违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或其他人格利益的侵权案件。(3)特定物件的所有权受侵害案件,主要是指具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损的情形。与《侵权责任法》第22条规定比较,我们可以看到侵权责任法所规定的精神损害赔偿适用范围(结合本法第2条规定)更为狭窄,并不包括人格尊严权、人身自由权的侵权;也不包括违反社会公共利益和社会公德侵害他人人格利益的侵权类型,如侵害死者人格利益的情形。这主要是因为《侵权责任法》第2条规定的民事权益外延并未涵盖原有的法律以及司法解释所确认的权益类型。那么将来是否会对《侵权责任法》第2条的“民事权益”进行扩大解释,进而扩大精神损害赔偿的适用范围?或者在《侵权责任法》施行之后,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》仍然并存适用?目前尚不得而知,需要进一步明确。

第二十三条 因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任,被侵权人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。

【条文释义】

本条规定的是受害人因见义勇为而遭受损失的法律救济问题。我们知道法律规范的逻辑结构大体包含假定条件、行为模式和法律后果三个要素。那么,我们将从这三个要素来解读本款规定:

1.假定条件。即法律规范或者行为人的行为要件部分,在本条文中是“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害”,其中所包含要件如下:(1)一项侵害他人民事权益的侵权行为可能发生或者正在发生。若该侵权行为已经实施结束,那么被侵权人因侵权人的行为造成损害的,与本条款中的“受益人”并无牵连关系,只能成为独立的侵权行为。(2)被侵权人遭受损害的原因在于他对某项可能发生的侵权行为采取了防止其发生的措施,或者对某项正在进行的侵害行为实施了阻止。换言之,被侵权人是出于“利他”的目的而遭受的损害,属于见义勇为者。这也是法律对于此类被侵权人实行倾斜保护的道德基点。(3)被侵权人对受益人(即侵权人所欲侵害的主体)并不负有法律上的保护义务。如果被侵权人是警察,他的职业要求即保护人民的生命和财产安全,那么在与侵权人交涉过程中受有损害的情形,则按照其他法律处理,而不属于本条的适用范围。(4)被侵权人与侵权人之间构成侵权责任,即应当满足侵权责任的构成要件。

2.法律后果。即法律规范对于人们所从事的具有法律意义的行为所进行的评价。本条分为两个层次予以细化规定:(1)认定侵权人与被侵权人之间成立侵权责任,侵权人应当向被侵权人承担损害赔偿责任。(2)若无法确定侵权人的下落导致被侵权人的损害赔偿救济无法实现时,或者虽然认定了侵权人的侵权责任,但由于侵权人自身的经济原因无法承担损害赔偿金的情形,被侵权人的损害补偿目的可能落空。为了避免发生“英雄流血又流泪”的现象,法律特别规定受益人应当对被侵权人进行适当补偿。这也符合民法上权利义务对等的基本原则。那么实务中如何认定“适当的补偿”呢?我们认为,这事实上是授权法院在具体案件审理中行使一定的自由裁量权,应当将下列因素纳入考量:被侵权人所遭受损害的大小、侵权人责任能力的真实情况、受益人因被侵权人的救助或者帮助行为获益的范围、受益人补偿能力的大小。

3.行为模式。即法律规范中要求人们如何具体行为的部分。本条规定中,事实上包含了两个“应为模式”,即法律规定人们应当做什么。(1)对于侵权人,是以法律强制力为保障,必须向被侵权人承担损害赔偿责任;(2)而对于受益人的“应为”,则有所不同。受益人与被侵权人之间并不存在侵权关系,因此,法律规定受益人应当对被侵权人进行适当补偿,这里的规范模态词“应当”,更多地是体现了一种道德义务的要求。

第二十四条 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。

【条文释义】

本条是关于受害人与行为人均无过错时各方分担损失的规定。传统侵权法以行为人存在主观过错作为科以法律责任的重要依据。因此,当某项损害结果的发生,受害人与行为人在主观上均不具有可归责性的情形,那么并不构成侵权责任。对于现实存在的损害结果,则由双方根据具体情形共同分担。在适用本条款时应当特别注意以下几点:(1)该规定并不适用于法律规定无过错责任原则的情形。无过错责任是不问行为人的主观是否存在过错,而是基于行为人掌握着危险源,以及强化受害人利益的保护的原因而特别规定行为人应当依法承担侵权责任。(2)双方共同分担损失。这里的分担,并不意味着受害人与行为人必须是平等分担,而是根据个案的实际情况对受害人和行为人的承担比例作出较为公平的分配。《侵权责任法》草案第二次审议稿第22条原本表述为:受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担赔偿责任。但正如释义部分所指出的,既然受害人与行为人对损害的发生均不具有可归责性,那么受害人与行为人之间事实上并不存在侵权责任。因此,第二次审议稿第22条表述为“由双方分担赔偿责任”是用词不当。而本法最后定稿则改为“分担损失”,甚为恰当。

【立法例比较】

本条规定基本上是沿用了原来的法律规定。《民法通则》第132条规定:当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。不少学者将该规定解读为“公平责任原则”。但我们认为,这种解读不甚恰当。因为该条款的适用仅限于实行过错归责原则的场合,并不是一种独立的归责原则,只是一种损失的分配办法。《民法通则》试行意见第157条则主要针对《民法通则》第132条所规定的“根据实际情况,由当事人分担民事责任”作了进一步解释:当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同利益进行的活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人予以经济补偿。

第二十五条 损害发生后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付;一次性支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保。

【条文释义】

本条是关于损害赔偿金支付方式的规定。侵权责任之构成认定后,确定损害赔偿数额,在侵权人与被侵权人(或其近亲属)之间形成了损害赔偿之债。因此,关于损害赔偿费用的支付方式,以当事人自行协商为原则。若当事人无法形成一致意见时,则以一次性支付为原则。所谓一次性支付,是指侵权行为发生后,就侵权人对被侵权人所遭受的损失应当承担的损害赔偿数额在诉讼中全部算定,并一次性履行给付义务。若侵权人的经济能力有限,无法一次性支付全部损害赔偿额的,那么允许分期支付,即将损害赔偿数额分为若干部分,在约定的期限内分别给付,以减轻侵权人的经济负担。但采用分期支付,事实上,增加了权利人实现损害赔偿的风险和不确定性,因此为了保障权利人能够最终获得损害赔偿的完全给付,法律特别规定侵权人应当为此提供担保。至于担保的类型,是物的担保还是人的担保,并无特别限定,应当交由双方当事人自行协商确定为妥。应注意的是,当事人确定分期支付损害赔偿金之后,双方对于每期支付的赔偿数额、具体的履行时间以及方式等问题都应当达成一致意见,并经人民法院予以确认。 7s/2UhyJ/iF+tlQ4/MBlkbJnn29cFPgry/xj2tFF+SkwdN8Bn7w+MUbCU6AfDeCX

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