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第一节
我国行政登记现象概述

本节以现象而非制度为题,实是基于这样的考虑:其一,制度是规范化、建构性的产物,而我国由行政机关所为的登记这一习见的动作远未形成规范化的状态,其漂移于主流制度之外,在不同的语境下有着不同的含义、功能与效果,在法律意义上,它表现出的更多的是一种待明确的概念、待构建的制度。因此,将我国行政登记的实然状态作为一种现象考察,更具合理性。其二,本节的主旨正在于从最直接、最表象的行政登记入手,强调“我们看到了什么”,而非“应当是什么”,通过对行政登记最直观的感受,记录下我们由此引发的联想与思考。同时将这些感性的、处于朦胧状态的意识作为进一步深入理性思考的前提与基础。因此,本节所看重的绝非严谨的法律科学所强调的分析的知识,而是零散的、随机性的、贴近实践的描述性事实和思想碎片,它们构成了表达以精确性、逻辑性、抽象性与系统性著称的建构性事实的法律技术性概念的原始素材。由现象而本质,由表及里,由浅入深,这种方法论上的考虑是本节以现象为题的初衷。

一、登记与行政登记

在《现代汉语词典》中,“登记”解释为“把有关事项写在特备的表册上以备查考”;在《英汉法律大词典》中,record[n]“记载、登记”解释为“任何可用作日后参考的文书或电子储存媒介的记载”;在《元照英美法词典》中,recordation[n]“登记”解释为“将某一书面文件,例如契据或抵押文书,在公共登记机构进行登记的一种行为或过程。通常,登记的效果是使该人在登记财产上的优益权优先于此后的买主或抵押权人,当然登记的效果因各种登记法律而异”;在《布莱克法律大词典》中,register[n]“登记”解释为“正式和准确地记录注册在名册或相类似的文件上”。从登记最原初的含义切入,它至少传递了这样几个信息:(1)登记是对有关事项的记载,它不是孤立存在的,登记的事项构成登记存在的基础。(2)登记是一种行为,一种记载行为。但与一般的记载、记录不同,它不应被理解为记日记、做会议记录或进行私人备忘录的记载,尽管它们都是留存记忆的一种方式,但登记似乎具有某种公共性的特征,作为登记的对象,通常为具有某种共同属性的不确定多数的人、物、行为或现象。(3)登记的对象往往是一个具体的事实,或者说是一种信息,而不是一个事件前因后果的过程性记录。(4)登记强调客观性,也就是如实地记载,而非掺杂着个人主观意思在内的评价、判断。登记很可能会产生某种效果,但这种效果应该不会是登记行为本身或登记者所能决定的。(5)登记需要被登记的对象、登记者共同参与构成,它事实上是一种过程,而记载只是这一过程中的一个行为,或称过程性行为。(6)登记具备特定的目的,没有目的的登记是没有意义的,哪怕是日常生活中微不足道的一个登记现象,也是为了一定目的而存在的。所有登记共同的,也是最基本的目的自然是“以备查考”,至于查考的目的是什么,只能因登记的事项不同而异。既然登记是为了查考,登记的内容无疑要具备一定的公示性,而查考到的登记,显然可以作为登记事项存在的证明。由此观之,登记与公示、证明的含义比较接近,如果仅限于初始含义而不作某种引申的考察,恐怕很难从登记的概念中看到许可、确认、辨识、裁断的意思。

对行政登记最为浅显的解释是行政机关所为的登记,“行政”一词的介入,似乎注定要给普通的登记带来与众不同的意义。首先能够令我们想到的应该是“管理”的内容,毋庸置疑,这是行政的基本特征。行政是社会塑造活动,行政的客体是社会的共同生活,行政致力于共同体的事务,服务于共同体中的人,行政的出发点是公共利益,因此,行政登记极有可能具备公共性的属性。随着现代行政功能的转型,我们势必不能过分关注行政“管理”的性质,而忽视其公共服务的一面,所以,行政登记可能具有的服务性也应同时纳入我们的视野。但无论如何,除了行政机关所为的一些不具有实际法律意义的登记外,由行政机关依据法律规定作出的登记行为无疑会给登记事项本身蒙上一层官方性、权威性的面纱。再进一步,我们或许能够想到行政登记过程中行政权的运行,或者登记将导致某种行政法意义上法律效果的产生。但这些想法都不是确定的,因为同样的登记事项,在不同的国家或地区有可能不是行政机关所为,而是某些具有服务性的公共机构、组织来完成,或者由司法机关来登记。所以,登记机关并不是绝对的与恒定的,这样,我们就很难把登记机关本身的性质与作用和登记行为的性质与功能有根据地联系在一起。因此,行政机关所为的登记究竟能否产生行政法意义上的效果,体现行政管理职能,还是仅借助于行政机关的官方性、权威性与公共性等特征来实现登记的某种目的,至少我们目前通过直观的感受是难以得出准确结论的。

二、行政登记的类型

我国现行法律、法规、规章以及规范性文件中规定的由行政机关作为登记机关的登记类型主要包括:户籍登记、婚姻登记、收养登记、企业登记、民办非企业单位登记、个体工商户及个人合伙登记、事业单位登记、社会团体登记、律师事务所登记、司法鉴定机构登记、仲裁委员会登记、外国商会登记、土地登记、房屋登记、林权登记、抵押物登记、船舶登记、航空器登记、机动车登记、债权登记、著作权登记、注册商标登记、专利权登记、集成电路布图设计登记、网络域名登记、税务登记、危险物品登记、农药登记、矿产资源登记、排污申报登记、海洋行政登记、特定合同登记、社会保险登记、就业登记、劳动鉴证登记、广告经营登记、证券登记等。应当说,上述登记形态都是经由我国现行立法所确认的并具有一定法律意义的行政登记,它们无疑将构成法学研究的重点。而一些诸如档案借阅登记、来信来访登记、考勤登记、用章登记、收入登记等属于行政机关内部管理事项的登记,由于缺乏外在的法律意义和明确的法律规定,故不在考察范围之列。上述对于行政登记类型的划分应该是最基础、最直观的初次分类。

对于立法中有迹可寻的、具有某种法律意义的行政登记,我国学者根据不同的标准进行了如下分类: (1)根据应用领域不同,分为公行政登记与私行政登记。其中,受行政法规范调整的登记被称为公行政登记,受民商法规范调整的,作为民事法律关系设立、变更、消灭要件的登记属于私行政登记。(2)根据登记行为性质的不同,分为许可性登记、确认性登记、备案性登记。其中,具备行政许可性质的登记为许可性登记,涉及民事权属与民事关系确认的登记为确认性登记,不对当事人权利义务产生影响的登记为备案性登记。(3)根据登记内容不同,分为对主体资格的登记、对权利归属的登记、对法律关系的登记、对事实状态的登记。其中,资格登记主要指企业或非企业法人以及其他组织的登记,权属登记主要指财产权登记,法律关系登记主要指身份关系的登记,事实登记主要指出生、死亡等事实状况的登记。(4)根据相对人登记的权利属性不同,分为财产权登记和人身权登记,前者包括对于不动产、动产、知识产权等财产权利的登记,后者包括户籍登记、婚姻登记、收养登记等涉及人身权利内容的登记。

行政登记不同类型的划分似乎传达了这样一个信息:行政登记法律属性的多元化。然而,这是一个同样值得商榷的信息。立法中,登记这一语词在不同法律规范的语境下具有的不同含义是否可以作为确定行政登记法律属性的依据?如果答案是肯定的,我们就有理由得出这样的结论,任何一个法律概念,在不同法律规范中的不同含义都可以作为确定这一概念法律性质多元化的依据。那么,还有什么概念的法律属性是单一的、确定性的呢?判断某一概念的法律性质,我们需要依据理论还是立法?这是一个必须认真对待的问题。

三、一种穿行于公私法之间的行政登记现象

在我国立法上众多形态各异的行政登记之中,有一种登记现象值得我们关注。此种登记通常作为某种民事法律关系变动的法定要件存在,对民事法律关系的变化产生至关重要的影响。它们的效力内容往往被规定于民商事实体法规范当中,成为民商法学研究的重点。而其展开后的程序性内容,比如登记机关、登记类型、登记条件及材料、登记的受理、审查、决定的作出,都由专门的登记程序法规范予以调整。这些登记程序法由于起到规范作为登记机关的行政机关的登记行为的作用,所以,在很大程度上,它们属于行政法规范范畴,是行政法学研究乃至行政执法与行政审判无法绕开的规则。此种穿行于公、私法之间的行政登记现象主要涉及但不限于以下领域:第一,以不动产登记为核心的,涉及不动产、动产以及其他民事财产权领域的登记;第二,以公司登记为核心的,包括合伙企业、个人独资企业、合资企业等其他企业类型在内的商事主体领域的登记,甚至可以延展至非企业法人登记、社团登记、事业单位登记等其他法人、组织、团体的登记;第三,以婚姻登记为核心的,包括户籍登记、收养登记在内的民事身份关系领域的登记。在这些领域中的登记现象似乎存在着某种共性的内在联系,它们共同作为私法关系变动的生效或对抗要件,都具有某种公示性,并起到一定的证明作用,它们同私法上的公信力、善意保护、外观主义、权利表象等理念与原则有着千丝万缕的联系。同时,这些登记的具体运作程序却被与私法规范格格不入的公权机关所掌握,由此呈现出一种你中有我、我中有你的交织格局。诚如苏永钦先生所言:“国家在私法关系的形成到消灭过程中,从来就不是一个旁观者。现代的私法自治与国家管制从来就不是壁垒分明,而是枝繁叶茂,广义的民法,已经越来越难勾勒出它的图像了。”这样奥妙的法学景观,此种错综复杂的法律问题,没有理由被任何一个爱智的法律喜好者所忽视。更何况,当我们将视线聚焦于此的时候,绝非仅仅为了寻求一种思辨的快感,我们毋宁要面对司法实践中已经出现的,大量因此类登记引发的备受争议的诉讼案件。通过对这类穿行于公、私法之间的行政登记现象的深入考察,我们或许能够在理论上得到一个回归于登记本义的行政登记概念的合理定位与自洽解说,使其摆脱类似法律属性多元化的粗糙的结论。

也许,上述关于我国行政登记现象的概括描述会让我们若隐若现地感受到一个模糊的图景,有一种让它变得清晰的冲动,却不知从何说起。不要紧,当我们关于行政登记现象的思绪处于“剪不断,理还乱”的境地之中,不妨静下心,经历一番“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”的思想旅程后,或许可以步入“山重水复疑无路,柳暗花明又一村”的桃源深处。 /CWbADlvYi1Zgr7Ny+jWT6KjzLfPVIVlOoxP+N09clXybNFI60swtsj2aVyrK6eK

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