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根据《就业促进法》和劳动保障主管部门的相关规定，用人单位招用人员不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准，不得以劳动者为乙肝病原携带者拒绝录用。用人单位实施违反《就业促进法》规定的就业歧视行为，侵犯了劳动者的平等就业权利，劳动者有权请求人民法院解决因公平就业或者就业歧视而发生的争议，人民法院应当作为劳动争议案件予以受理。
因就业歧视致使劳动者的平等就业权利遭受侵害而发生的争议是否应当纳入劳动争议的范围，实践中一直分歧较大。对此笔者认为，在《就业促进法》实施之前，《劳动法》规定的保护劳动者平等就业的权利，应属于倡导性和引致性的规定，因劳动就业歧视发生的争议涉及面广、政策性强，在民事诉讼理论上缺乏可诉性，况且依靠司法手段解决劳动者就业问题无助于从根本上消除劳动者就业中存在的各种矛盾，而且将此类争议纳入司法救济渠道也缺乏实体法依据。《就业促进法》第62条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”该规定赋予了劳动者在遭遇就业歧视时可以请求人民法院予以司法保护的权利，用以对抗用人单位违反《就业促进法》规定的就业歧视行为，这是我国第一次在立法层面上为遭遇就业歧视的劳动者提供诉讼救济途径。
就业是保障劳动者生存和发展等基本人权的重要途径，保障平等就业是《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》赋予劳动者的一项基本权利，而在我国当前劳动力市场供求关系严重失衡的情况下，就业难以及就业歧视现象已经衍化成为一个普遍的社会问题。特别是随着2008年国际金融危机的爆发，引发了用人单位大规模的裁员风潮，致使大量的劳动者丧失了劳动权利，加之我国产业结构的调整升级，淘汰了大批产能低、耗能大的劳动密集型企业。这些因素的叠加进一步加剧了我国劳动力市场就业困难的局面。
我国作为一个人口大国，劳动力资源丰富是推动国民经济发展的客观优势，但也相应地带来了就业难的社会问题。当前劳动力市场供求关系严重失衡，已经就业的劳动者面临着下岗待业的处境，而新增的劳动力又不能充分发挥市场要素的作用，导致劳动者的就业权利难以得到落实，况且在劳动者就业过程中还不同程度地存在着歧视的现象，造成妇女、残疾人等弱势群体就业难的困境进一步加剧。就业难和就业歧视的问题需要党和国家通过完善立法、政策引导等多种行政、经济、法律手段统筹解决，同时积极创造条件为劳动者就业营造良好的环境，拓展就业的渠道。
审判实践中应注意以下问题：
（一）保障劳动者的平等就业权利，反对就业歧视是我国劳动立法的基本原则
就业歧视是一个普遍存在的全球性问题，国际劳工大会通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》明确界定了就业和就业歧视的概念，即根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或者社会出身所作出的任何排斥、优惠，其结果是剥夺或者损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等。随着社会的发展和时代的变迁，就业歧视也以不同的形式体现出来，在我国出现的身高歧视、性别歧视、相貌歧视、学历歧视、户籍歧视等都是就业歧视的具体表现。可以说，目前中国的就业市场上，90%以上的招聘广告中包含有歧视性条款，因此，反对、禁止和消除就业歧视不仅是劳动法上的基本原则，也是国际公约明确禁止的就业规则，不歧视原则已经成为普遍承认的基本国际规则。我国《宪法》、《劳动法》规定了劳动者的劳动权利和义务，《就业促进法》也明确规定劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而歧视，并以专章“公平就业”具体规定了法定禁止的典型的就业歧视现象。可见，我国现行法律对劳动者就业权利的保护是明确的、一致的。
（二）劳动者因用人单位就业歧视发生的争议应当纳入劳动争议的范围
对劳动者的就业权利特别是劳动者在就业过程中遭遇就业歧视的情况能否纳入司法保护范围，理论界和实务界存在三种不同的意见：一种意见认为，《劳动法》和《就业促进法》均规定了劳动者平等就业和选择职业的劳动权利应当得到法律保护，依照“有权利就有救济”的法律原则，应当将因就业歧视发生的争议纳入司法调整的范围。另一种意见认为，保障劳动者平等就业的权利，消除就业过程中的歧视现象是《劳动法》、《就业促进法》确定的基本原则，但《劳动法》并未明确将其纳入司法调整的范围，根据司法的功能和本质，法院不能对此作扩张解释，就业歧视的救济应通过完善立法予以实现。
第三种意见认为，劳动者的就业权利是基于劳动者的个体劳动能力产生，并能给劳动者带来经济利益的一种基本公民权利，属于行政诉讼法意义上的人身权和财产权的范畴。当事人因就业权利受到行政机关侵害寻求司法救济的，人民法院应当作为行政案件受理。
笔者认同第一种意见，《就业促进法》的实施为解决就业歧视争议提供了明确的法律依据。依据《就业促进法》第62条的规定，对于用人单位实施违反《就业促进法》规定的就业歧视行为，例如以性别、民族或者法律未明确禁止的疾病等为由拒绝录用劳动者，侵犯了劳动者的平等就业权利，劳动者有权请求人民法院解决因公平就业或者就业歧视而发生的争议，人民法院应当予以受理。但就业歧视现象是我国目前各种社会矛盾的综合反映，单纯依靠司法手段难以妥善解决劳动者就业中出现的各种矛盾纠纷，所以人民法院不可能干预所有的就业歧视现象，只能有条件地受理因就业歧视引起的劳动争议案件。
近几年，披露报端的就业歧视争议越来越多，但我国现实生活中，劳动者遭遇的就业歧视在具体表现形式上多种多样，如性别歧视、身体歧视、户籍歧视、疾病歧视等。对这些就业歧视现象发生的争议应当如何处理，《劳动法》和《就业促进法》仅作了原则规定，尚缺少明确具体的实体法依据，有很多就业歧视现象尽管可以认定为就业歧视行为，但仅诉诸诉讼手段往往很难从根本上予以消除，况且人民法院在就业歧视行为的认定上尚存在着一些技术操作的难题，因此，把所有的就业歧视发生的争议全部纳入劳动争议的范围是不可能的。但疾病歧视具有明确的政策依据，如我国有慢性无症状乙肝病毒携带者约1.2亿，慢性乙肝病人约3000万人。这些乙肝病人能否就业一直是社会各界关注的问题，全国各地陆续发生了多起“乙肝歧视”的案件，许多乙肝病人被拒之于用人单位门外，严重地剥夺了劳动者的劳动权利。为此，2005年国家人事部和卫生部公布的政府部门录用公务员的全国统一标准中，明确规定“肝炎的乙肝病原携带者可以担任公务员”，但劳动就业领域，乙肝等就业歧视现象依然存在。2007年5月18日，劳动保障部和卫生部发布《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，该意见规定，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由拒绝招用或者辞退表面抗原携带者。严格规范用人单位的招、用工体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。2007年10月30日，劳动保障部颁布的《劳动服务与就业管理规定》再次强调，用人单位招用人员，不得以传染病病原携带者为由拒绝录用。人民法院受理因劳动者遭遇用人单位就业歧视产生的争议，目前应当仅限于疾病歧视引发的劳动争议，对用人单位的其他就业歧视行为诉求人民法院予以司法干预的尚缺少实体法的依据，即在当前的现实情况下，人民法院应当有条件地受理此类劳动争议案件。
（三）用人单位招聘广告中的就业歧视条款不属于人民法院的受理范围
用人单位违反《就业促进法》的规定而发生的争议主要限于用人单位在招聘劳动者过程中实施的就业歧视行为，对于用人单位在招聘广告中存在就业歧视的条款，人民法院无法进行干预，由此发生的争议，不应属于劳动争议案件的范围。
（四）用人单位对是否存在就业歧视行为负有举证责任
劳动者诉求用人单位具有就业歧视行为的，用人单位应当就不存在就业歧视行为，或者不招聘劳动者的原因和事由承担举证责任，即证明该用人单位并非出于就业歧视而未招聘劳动者，而是具有其他合法事由，否则用人单位应当承担因就业歧视而给劳动者造成的经济损失。
［案情简介］
原告：高轶明。
被告：北京比德创展通讯技术有限公司（以下简称比德公司）。
原告高轶明原系达丰（上海）电脑有限公司的助理工程师。被告比德公司邀请高轶明到公司从事结构工程师工作。高轶明与比德公司通过E-mail就此进行了联系。2007年4月25日，比德公司工作人员通过E-mail通知高轶明，内容为：“高轶明，您好﹗祝贺您通过了BTC面试，欢迎您加入BTC。您需要在陈各庄附近佳境健康体检中心或者其他三甲及以上医院体检。您需要携带的入职资料包括体检表、薪酬证明以及离职证明。请尽快携带您的资料来公司报到。”之后，双方就具体入职事宜进行了详细沟通。2007年5月11日，高轶明正式办理了离职手续，其离职前的平均工资为2703.5元。2007年5月30日，高轶明按照比德公司的要求到指定的医疗机构进行了体检，体检结果为乙肝五项有HBSAg、HBeAb、HBcAb三项阳性，即乙肝“小三阳”。之后，比德公司未与高轶明签订劳动合同。
对于未签订劳动合同的原因，高轶明称因体检结果为乙肝“小三阳”，故比德公司拒绝录用。比德公司辩称未录用高轶明的原因在于其未完成培训，不符合上岗要求，就此比德公司提供了员工培训评估表一份。经查实比德提供的员工培训评估表与真实情况相矛盾。而且，比德公司未提供其他证据充分证明其在邀请高轶明应聘后又拒绝录用存在着其他合理理由。可以确定，比德公司系因高轶明体检结果为乙肝“小三阳”而拒绝与其签订劳动合同。由于高轶明与比德公司一直未能签订劳动合同，2007年11月26日，高轶明与另一公司签订劳动合同，担任结构工程师职务，每月工资为4500元。
高轶明认为，比德公司无视我国法律，在其有工作的情况下，主动邀请其来京工作。当其辞去原工作后，比德公司却以其患有乙肝“小三阳”为由拒绝接收，使其在长达6个半月的时间内无收入来源，精神上蒙受极大的痛苦和伤害。比德公司的行为违背了用人单位招用人员不得以乙肝“小三阳”为由拒绝录用的原则。故高轶明向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，请求判令比德公司赔礼道歉、赔偿经济损失和精神损害抚慰金等各项费用。
［裁判理由与结果］
北京市朝阳区人民法院经审理认为，劳动和社会保障部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见，明确要求保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。根据《就业促进法》和劳动保障主管部门的相关规定，用人单位招用人员不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准，不得以劳动者为乙肝病原携带者拒绝录用。本案中，高轶明到比德公司应聘的工作岗位系结构工程师，并非国家法律、行政法规和国务院卫生行政主管部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作类型。因此，比德公司的行为违反了平等就业的原则。高轶明在与比德公司就建立劳动合同关系相互磋商的过程中，有理由对比德公司将与其签订劳动合同形成合理信赖。在比德公司违反平等就业原则拒绝录用高轶明的情况下，高轶明自原单位离职至其再次就业前的经济损失作为信赖利益损失，应当由比德公司予以赔偿。对于赔偿的标准，法院参照高轶明离职前的平均工资2703.5元计算6.5个月。同时，法院考虑到比德公司以高轶明体检结果为乙肝“小三阳”而拒绝录用原告的行为，无疑会导致高轶明为此遭受巨大的心理压力及承受相应的精神痛苦，故应判令比德公司向高轶明赔礼道歉并赔偿其精神损害抚慰金。据此，北京市朝阳区人民法院判决：一、被告比德公司于本判决生效后7日内向高轶明书面赔礼道歉；二、被告比德公司于本判决生效后7日内赔偿高轶明经济损失17572.75元；三、比德公司赔偿高轶明精神损害抚慰金2000元。宣判后，双方当事人均未上诉，判决已生效。