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因用人单位违反劳动法的规定，招用了尚未与原用人单位解除或者终止劳动合同的劳动者而产生的劳动争议，应当依据当事人的诉讼请求确定参加诉讼的当事人：原用人单位起诉劳动者的，仍属于劳动争议诉讼，基于法定的连带赔偿责任和审理案件的需要，诉讼中应当通知新的用人单位作为第三人参加诉讼；原用人单位以侵权为由起诉新的用人单位请求赔偿损失的，原用人单位与新用人单位之间的争议虽基于第三者侵犯劳动合同而引起的，但仍然以用人单位与劳动者之间的劳动关系为基础法律关系，当事人之间的争议仍属于劳动权利义务之争，其纠纷性质也属于劳动争议案件的范围，在诉讼主体的确定上，仍要通知劳动者作为第三人参加诉讼；原用人单位以新的用人单位与劳动者共同侵权为由起诉的，应当将新的用人单位与劳动者作为共同被告。
在市场竞争日益加剧的今天，用人单位招揽优秀人才是提高其竞争力的重要捷径，甚至成为一些用人单位维持生存，保持竞争优势的关键所在。为此，一些用人单位不惜违反《劳动合同法》的规定，恶意挖其他用人单位的“墙角”，将尚未与原用人单位解除或者终止劳动关系的劳动者招纳为自己的职工，从而扰乱了正常的市场竞争秩序，侵害了其他用人单位的合法权益。
《劳动法》第99条、《劳动合同法》第91条均明确规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。根据我国的劳动法理论，除法律规定允许业余兼职和依法暂停劳动关系的劳动者等特殊情形外，劳动关系应当具有同一性，即一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，也即我国劳动法原则上不承认双重劳动关系。在劳动者尚未与用人单位解除或者终止劳动合同的情况下，劳动者原则上不得接受其他用人单位的招聘，其他用人单位也不得招用尚未解除或者终止劳动合同的劳动者。否则，就要承担违反劳动法的法律责任。
审判实务中适用该规则应当注意以下问题：
（一）用人单位招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者发生争议的性质
目前，审判实践中，对因用人单位招用尚未与原用人单位解除或者终止劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失发生的争议的性质，一直存在着争论。实践中比较主流的观点认为，应当根据法律关系的性质和当事人的诉由确定争议的性质，主要原因在于用人单位招用尚未与原用人单位解除或者终止劳动关系的劳动者所引起的争议既可能发生在原用人单位与劳动者之间，也可能发生在原用人单位与新用人单位和劳动者之间，争议的主体不同，其法律关系和争议的性质也不同，前者属于劳动争议案件，而后者则属于普通民事案件，即侵权损害赔偿纠纷。笔者不赞同这种观点，因为因用人单位招用尚未与原用人单位解除或者终止劳动合同的劳动者，给用人单位造成损失产生的争议，不论当事人的诉请如何，都是基于劳动权利义务关系而引起的，是劳动者的违约行为与用人单位的侵权行为相结合而造成的，但缘由在于劳动者的违反劳动合同的行为。此种情形下，除劳动者具有违反用人单位商业秘密的行为外，不存在劳动法律规范与侵权法律规范相竞合的情况，也不应存在着侵权赔偿案件发生的空间。因此，笔者认为，《劳动合同法》实施后，原用人单位不论以新用人单位和劳动者为共同被告向人民法院起诉，还是分别以新用人单位或者劳动者为被告向人民法院起诉，人民法院均应依据《劳动合同法》第91条的规定，列新的用人单位与劳动者作为共同被告，并判令用人单位与劳动者承担连带赔偿责任，如果原用人单位仅起诉劳动者或者用人单位的，应当通知另一方参加诉讼，该争议在性质上仍然属于劳动争议案件，不能以侵权损害赔偿案件确定纠纷的性质。
（二）因用人单位招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者发生的劳动争议诉讼当事人的确定
用人单位与尚未与其解除劳动合同的劳动者之间产生的纠纷属于劳动争议案件，应当按照劳动争议的处理机制加以解决。根据《劳动法》第99条、《劳动合同法》第91条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，因用人单位招用尚未与解除劳动合同的劳动者，而与原用人单位和劳动者发生的诉讼，其诉讼当事人的确定主要具有以下三种情况：（1）对用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，应以原用人单位与劳动者作为诉讼当事人。由于新的用人单位与原用人单位之间不具有劳动合同关系和其他法律关系，原则上不应列新的用人单位为劳动争议案件的当事人，但基于原用人单位与劳动者之间的劳动争议是因新的用人单位招聘该劳动者而发生的，所以，为便于诉讼和查明案件事实的需要，可以比照《民事诉讼法》关于第三人的规定列新的用人单位作为无独立请求权的第三人。如果劳动争议仲裁中未列新的用人单位为当事人的，在诉讼中人民法院可以追加。由于此类案件中，原用人单位主要追究劳动者的违约责任，故需要根据实际情况确定是否追加新用人单位为第三人。（2）如果原用人单位以新的用人单位侵权为由而向人民法院起诉的，原用人单位与新的用人单位为诉讼当事人，但因该侵权系新的用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者而发生的，劳动者为该侵权诉讼的诉因，所以，人民法院便于审理案件，可以列劳动者为第三人。3.如原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者为共同被告。
［案情简介］
上诉人（原审被告）：张晓宁。
上诉人（原审被告）：招商银行济南分行（以下简称招行）。
被上诉人（原审原告）：中国银行济南分行（以下简称中行）。
1999年1月31日，中国银行济南分行与张晓宁签订了《中国银行劳动合同书》，劳动合同约定，合同期限为6年，银行根据国家的工资政策、银行的工资管理办法和业绩考核情况，确定张晓宁的工资水平，以货币形式按月支付劳动报酬。银行根据其经营效益情况和职工生活费指数变更情况，适时调整张晓宁的工资。职工提供了正常劳动的，银行支付的劳动报酬不低于当地人民政府颁布的最低工资标准。合同一方违反合同的，应承担违约责任，给对方造成直接经济损失的，应根据其后果和责任大小适当予以赔偿。此外，劳动合同还规定了双方解除劳动合同的情形和违约金的计算方法。劳动合同报请济南市劳动局进行了鉴证。劳动合同签订后，张晓宁被分行安排到下属分理处担任柜员。2001年9月11日，张晓宁向分理处领导提出了工作调动的请求，当时张晓宁书写了交接证明，分理处主任在证明上签字。2001年9月12日，张晓宁到招商银行济南分行应聘，但未向招商银行表明其与原单位没有解除劳动合同。招商银行录用张晓宁后，即安排其到下属支行担任柜员。
2001年10月30日，中国银行济南分行向张晓宁发出通知，要求其回单位办理解除劳动合同的有关手续。张晓宁接到通知后，曾与中国银行济南分行协商，但未达成一致意见，故没有办理解除劳动合同的手续。2001年12月7日，中国银行济南分行向济南市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与张晓宁的劳动合同，责令其支付违约金并追究招商银行济南分行的法律责任。仲裁委员会以中行的申诉请求超过仲裁时效为由，决定不予受理中行的申诉请求。
［裁判理由与结果］
中国银行济南分行不服劳动争议仲裁裁决，向济南市历下区人民法院提起诉讼。历下区人民法院审理认为，张晓宁与中行的劳动合同尚未到期且未依法解除的情况下，擅自离职到其他单位工作，属于违约行为，给中行造成了损失，应当承担违约赔偿责任。招行疏于审查招用了尚未解除劳动关系的张晓宁，具有过错，应当依法承担连带赔偿责任。中行要求张晓宁与招行承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。双方的劳动合同关系已经实际解除，中行应当给张晓宁办理解除劳动合同的相关手续。据此，判决：一、张晓宁赔偿中行劳动合同违约金27338.40元；二、招商银行济南分行对上述款项承担连带赔偿责任；三，驳回中国银行济南分行的其他诉讼请求。
一审宣判后，张晓宁和招行分别向济南市中级人民法院提起上诉。二审审理中，在济南中院的主持下，张晓宁与中行、招行三方达成调解协议。