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用人单位实行承包经营的，根据承包经营的具体方式不同，劳动争议诉讼主体的确定主要有以下几种情形：（1）用人单位按照国家转换经营机制的改革政策，实行全员经营责任制承包方式的，承包方仍是实行承包经营制的企业，发包方为用人单位的主管部门。此种承包方式原则上不影响劳动关系，劳动者仍然与承包企业存在劳动关系，承包企业仍是劳动用工主体，发生争议的仍以承包企业为诉讼当事人。（2）用人单位实行内部岗位承包的，承包方为用人单位的职工，此种承包方式中，承包方不属于劳动法意义的用人单位，也不具备劳动用工资格，自然不能作为劳动争议诉讼的当事人。（3）用人单位是由其他平等主体承包经营的，即劳动者原与用人单位（发包方）存在劳动关系，发包方将企业连同劳动者一起发包给其他具有劳动用工主体资格的承包人经营、使用，这种情况下，诉讼主体的确认主要看劳动用工的具体形式和劳动用工主体的变化情况，如劳动者与发包方没有解除或者终止劳动关系，发包方仍然作为劳动争议诉讼的当事人；如果劳动者与发包方在承包经营中解除或者终止了劳动关系，则仅以承包方作为劳动争议案件的诉讼当事人。
随着我国企业制度改革的深化，改革传统的企业经营管理制度就成为建立现代企业制度的发展使然，其中承包经营就是一种比较灵活有效的经营模式，特别是国有中小型企业实行承包经营的情况比较普遍。我国关于工业企业实行承包经营的行政法规是1988年2月27日由国务院发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，该条例第2条规定：“承包经营责任制，是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。”据此规定，我国在企业制度改革过程中，实行的承包经营责任制，实质上是企业的经营管理制度。
随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，承包经营机制已被广泛应用于各种所有制形式的企业中。用人单位经营机制的转换势必引起投资经营主体和资产归属关系的变化，也必然引起用人单位与劳动者之间劳动关系的调整，以至于造成劳动用工形态和责任主体发生转变，而承包作为一种经营机制和责任制形式存在着极其复杂的形式和内容，不同性质的企业采取的承包经营的具体形态各不相同。因此，实行承包经营的用人单位与劳动者发生劳动争议时，如何确定诉讼当事人也就显得异常复杂。由于承包关系在我国现行法律中，并非一种独立的社会关系，或者依附于劳动关系，或者依附于民事关系。从属于民事关系的承包被称为外部承包，属于平等主体之间的民事关系；从属于劳动关系的承包，被称为内部承包。
审判实践中，因用人单位实行承包经营而发生的劳动争议，其诉讼当事人的确定应当注意以下问题：
（一）用人单位实行经营责任制承包的情况下发生劳动争议的，仍应以实行承包经营的企业作为诉讼当事人
用人单位按照国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的规定，实行的是全员经营责任制的承包方式。在这种承包方式中，承包方为实行承包经营的企业，而发包方则为人民政府指定的有关部门，承包合同是企业经营者代表企业与政府主管部门签订的。这种情况下，承包经营者本身仅是企业的法定代表人，并非独立的经营主体。全民所有制工业企业的承包经营实质上是企业经营管理制度的变革，对于这种形式的承包经营，原则上对劳动关系不产生任何影响，即实行承包经营的企业仍为用人单位，作为发包方的有关部门不是劳动法意义上的用人单位。产生劳动争议仍以实行承包经营的企业作为一方诉讼当事人。
（二）用人单位实行内部岗位承包的情况下发生劳动争议的，仍以发包方作为诉讼当事人
承包形式是企业内部职工承包的，即所谓的企业内部岗位承包，或者从属于劳动关系的承包。内部承包本身不会改变用人单位与劳动者之间隶属关系的性质，承包方仍是用人单位的职工，其不属于劳动法意义上的用人单位，也就不具备劳动用工主体资格，自然也就不是劳动关系的一方当事人，其招用的劳动者仍然与发包方建立劳动关系，发生劳动争议时应当由发包方作为诉讼当事人。此外，在此种性质的承包合同关系中，承包经营者本身就是用人单位的职工，其与发包人之间具有劳动关系，但承包经营中发生的争议是否属于劳动争议，需要根据当事人的诉讼请求和争议的性质加以判断。对此，劳动部办公厅1993年12月27日发布的《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》指出：“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。当地劳动争议仲裁委员会可根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定的受案范围予以受理。”据此规定，如果承包合同的内容与劳动合同的规定存在着相互交织的情况，则需要根据争议的内容予以确定：争议的内容涉及承包合同中劳动者劳动权利义务的内容，则属于劳动争议的范围；如果承包合同未涉及劳动者的劳动权利义务，仅是履行承包合同发生的争议，则属于普通的民事案件。
（三）用人单位由其他平等主体承包的情况下发生劳动争议的，需要根据劳动关系的变化情况确定诉讼当事人
承包形式是由其他平等主体承包经营的，即劳动者原与用人单位（发包人）存在劳动关系，发包人将企业连同劳动者一起发包给其他具有劳动用工主体资格的承包人经营、使用，这种情况下，诉讼主体的确认主要看劳动用工的具体形态和劳动用工主体的变化情况。在实践中，因这种企业承包经营形成的劳动合同关系有三种情况：一是劳动者与发包方存在劳动关系，与承包方没有形成劳动关系；二是劳动者与发包方和承包方均有劳动关系；三是劳动者与发包方解除了劳动合同关系，与承包方重新签订了劳动合同。在第一种情况下，如果劳动者与发包方或承包方发生劳动争议，发包方作为劳动合同的当事人，当然作为诉讼主体，而承包方虽然没有与劳动者订立劳动合同，但作为实际用工主体和受益人也应作为劳动争议案件的当事人。在第二种情况下，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动者与承包方和发包方一方或双方发生的劳动争议，无论发包方是否为实际用人单位，承包方和发包方均应作为诉讼当事人，因为在实践中发生了许多侵害劳动者利益，如长期拖欠劳动者工资和福利后逃匿的现象，发包方作为承包合同的当事人一方，且与劳动者也存在劳动合同关系，在此情况下应作为当事人参加诉讼，而承包方作为劳动合同的相对人和实际用人单位更应列为当事人，这是为保护劳动者合法权益作出的特别规定。第三种情况下，由于劳动者已与发包方解除了劳动合同关系，与承包方重新建立了劳动关系，发生的劳动争议只能在劳动者与承包方之间，与发包方没有任何劳动法律关系，故只应列承包方为当事人。
（四）承包方违法招用劳动者应当承担的法律责任
为了妥善地解决企业承包经营中因劳动用工主体不清而损害劳动者合法权益的情况，《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包者承担连带责任。”在立法层面上明确了用人单位实行承包经营的情形下如何确定劳动用工责任主体的问题。个人承包经营是指企业与个人承包经营者通过签订承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。
承包经营的确对于改善用人单位的经营机制发挥了积极的作用，但亦出现了承包经营者一味追求经济利益，忽视劳动安全和管理，损害劳动者合法权益的问题。特别是劳动者的权益遭受损害后，劳动用工责任主体不明确，劳动者无法获得权利救济的问题尤显突出，《劳动合同法》第94条就是在这种背景下制定的。
根据《劳动合同法》的规定，个人承包经营期间，个人承包经营者违反法律规定对劳动者造成损害的，承包经营者应当对劳动者的损害承担赔偿责任，但为防止个人承包经营者赔偿能力不足，或者故意逃避责任，《劳动合同法》加重发包方的赔偿责任，并课以较重的连带赔偿责任，以解决承包经营者急功近利损害劳动者的合法权益情况下，对劳动者的损害赔偿责任。具体而言，个人承包经营者违反《劳动合同法》的规定招用劳动者给其造成损害的，劳动者可以选择承包经营者承担赔偿责任，也可以请求发包方承担赔偿责任。在诉讼中，劳动者可以单独起诉发包方或者个人承包经营者，亦可以将个人承包经营者和发包方列为共同被告。
［案情简介］
上诉人（原审原告）：刘某。
被上诉人（原审被告）：某酒楼。
刘某系财务人员，于1998年5月应聘至被上诉人处，从事餐饮部工作。当事人双方签订了聘用合同，约定刘某担任财务主管工作，每月工资为人民币1500元，聘用期限为2年。双方当事人均在合同上签字盖章。然而事实上，该酒楼餐饮部是由某贸易公司长期承包经营的，餐饮部人员的录用奖惩、资金支配等经营权均由该贸易公司控制。上诉人工作认真负责，但由于该酒楼经营业绩不佳，致使上诉人自1998年11月未能领到工资。1999年5月，被上诉人与该贸易公司之间因承包合同产生诉讼，酒楼被法院查封，刘某无法工作，于1999年2月9日，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会认为，某酒楼餐饮部系由某贸易公司承包经营，刘某要求酒楼支付拖欠的工资缺乏依据，故未支持上诉人的申诉请求。
［裁判理由与结果］
刘某不服仲裁裁决向人民法院起诉，诉称，某酒楼与承包单位发生争议不能殃及职工，其与某酒楼签订聘用合同，尚未到期，至于某酒楼餐饮部由谁经营，应聘时并不知晓，酒楼应当支付拖欠的工资。一审法院经审理认为，1999年5月24日某酒楼被人民法院查封，刘某与某酒楼的聘用关系即行终止，此时某酒楼所属的餐饮部仍拖欠刘某6个月的工资，刘某应当知道其权利被侵害，未及时向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过劳动法规定的60日时效，故判决驳回了刘某要求某酒楼支付工资的诉讼请求。
一审判决后，刘某不服提起上诉。二审法院经审理认为，某酒楼所属的餐饮部与刘某签订的聘用合同期限为1998年5月1日至2000年4月30日，虽在合同履行期间某酒楼餐饮部因涉讼被查封，停止正常经营，但并不意味着刘某与该酒楼餐饮部的聘用关系自然终止，一审法院认定刘某的申诉请求超过仲裁时效不当，同时该案的审理应将某酒楼餐饮部的承包方某贸易公司一并列为当事人。据此裁定：撤销一审判决，发回重审。