关于土地管理部门出让国有土地使用权以及与之相关的拍卖、拍卖公告等行为的性质问题

问题的提出

四川省高级人民法院在审理攀枝花市以阁房地产开发有限责任公司（以下简称以阁公司）诉攀枝花市国土资源局（以下简称市国土局）、攀枝花市人民政府（以下简称市政府）土地使用权拍卖上诉一案中，认定如下事实：以阁公司诉称，其与市国土局签订的合同编号为2008-01510号的《国有土地使用权出让合同》确定出让位于攀枝花市消防支队（以下简称市消防支队）内部分宗地，由于双方存在争议，以阁公司已提起民事诉讼。但民事诉讼正在进行的同时，经市政府批准，市国土局于2009年1月14日又公告拍卖该宗土地，故请求：（1）判令市政府、市国土局拍卖位于市消防支队内宗地的行为违法；（2）判令市政府、市国土局立即停止侵害起诉人的行为。

四川省高级人民法院审判委员会在讨论该案时，对土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为的性质在认定上存在两种不同意见：

第一种意见认为，根据房地产管理法第十三条的规定，土地使用权的出让包括拍卖、招标和双方协议三种方式。该法第十五条还规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”《民事案件案由规定》明确规定建设用地使用权出让合同纠纷属民事案件案由，说明土地使用权的出让行为是土地管理部门代表国家对土地使用权的处置行为，其行为性质当属民事行为。因此，土地管理部门签订土地使用权出让合同之前的拍卖行为以及为了拍卖而作出的土地拍卖公告均当属民事行为，当事人对拍卖行为和公告行为不服提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受理范围。

第二种意见认为，土地管理部门依法享有对土地资源的行政管理职权，包括国有土地的出让及与之相关的拍卖、拍卖公告等。因此，土地管理部门对国有土地出让前的拍卖及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，行政相对人或利害关系人对该行为不服提起的行政诉讼，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

四川省高级人民法院审判委员会倾向于第一种意见。因该类行为性质的认定具有普遍意义，决定向最高人民法院请示。

法理分析

土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为的性质，决定此类行为引发的争议是提起行政诉讼，还是民事诉讼。下面从以下几个方面进行分析：

（一）关于国有土地使用权出让、转让合同的性质问题

根据合同法第二条 的规定，平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议的性质属于民事合同。

行政合同是指行政机关以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。它具有如下特征：第一，合同的当事人必须有一方是行政主体，即具有法定行政职权的行政机关或者法律法规授权的组织。第二，合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。第三，适用超越民事法律以外的规则。它表现为行政主体在行政合同中具有相应的特权。这些特权包括：要求当事人亲自履行合同权、对合同具有一定的指挥权、对合同在特定条件下有单方面的变更或者解除权、对对方当事人违反合同的制裁权。这些特权表现在行政主体与行政相对一方在行政合同中不平等的法律地位。

城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第八条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”仅从这两条的规定来看，土地管理部门在签订国有土地使用权出让、转让合同的过程中似不是以纵向的管理者的身份而是以平等的所有者的身份出现的，且要遵循平等、自愿、有偿的民事原则，因而此类合同属于民事合同。

但是，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第九条规定：“土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。”第十条规定：“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟订方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。”第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”根据上述规定，此类合同适用的规则，是超越民事法律以外的行政管理的规则。因此，从理论上讲，此类合同归于行政合同的范畴更为科学。

我国对国有土地使用权出让、转让合同的性质一直存在争议，行政法学者一般倾向定性为行政合同，民事学者一般倾向定性为民事合同。由于民事诉讼的判决形式比行政诉讼的判决形式灵活得多，有利于争议的解决，故《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权出让、转让合同定性为民事合同。但是，这仍无法改变此类合同具有相当多的行政管理要素。

（二）关于土地管理部门出让国有土地使用权以及与之相关的拍卖、拍卖公告等行为的性质问题

所谓行政行为，是指行政机关在行使职权过程中，依法对社会事实或对象进行管理所采取的能够直接产生法律后果的行为。它包括三层含义：第一，行政行为是行政机关或法律法规授权的组织的行为。第二，行政行为是行政主体依职权作出的行为。这里所讲的职权行为，是指行政主体在执行行政管理法律规范，履行行政管理职能过程中，代表国家而采取的行为。第三，行政行为是行政主体采取并能产生法律后果的行为，绝大多数表现为单方面行为。行政主体是国家权力机关的执行机关，履行行政管理职能。因此，行政行为的成立绝大多数无需取得行政相对人的同意，行政行为一经作出即具有法律效力，具有国家强制力，有关当事人必须遵守和执行。如果拒不执行，国家将采取强制执行措施，强迫其执行。行政行为非经法定程序不得停止执行。

城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第七条规定：“土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及有关的地上建筑物、其他附着物的登记，由政府土地管理部门、房产管理部门依照法律和国务院的有关规定办理。”第十三条规定：“土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据上述规定，国有土地使用权出让决定及与之相关的拍卖、拍卖公告等行为，都是由政府的土地管理部门、房屋管理部门依其职权单方面决定的，拍卖等行为是土地出让的步骤之一，特别是土地拍卖的程序要严格按照行政法规进行，与一般拍卖行为不同。对于这一点，从《中华人民共和国拍卖法》第二条“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”的规定亦可得到印证。这些行为本质上是有关部门履行土地管理职权的行政行为，而不是平等主体之间的民事行为。国有土地出让决定及与之相关的拍卖、拍卖公告等行为符合行政行为的基本特征，故应当定性为行政行为。

由于土地管理部门出让国有土地使用权以及与之相关的拍卖、拍卖公告等行为有可能剥夺行政管理相对人的合法权益，因该类行为是在国有土地使用权出让、转让合同之前作出的，与该类合同的实体内容无直接关系，不依赖国有土地使用权出让、转让合同的效力就可以作出判断。为了及时保护与该类行为有法律上利害关系的人的合法权益，如他们对此类行为不服，可以依法提起行政诉讼。

综上，最高人民法院于2009年12月23日作出〔2009〕行他字第55号《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》。该答复明确指出：“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”

应注意的问题

人民法院在审理诉国有土地使用权出让之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为的案件时，应当注意以下问题：

1.〔2009〕行他字第55号答复仅仅明确国有土地使用权出让之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于可诉的具体行政行为。有关管理部门决定土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及有关的地上建筑物、其他附着物的登记的行为，亦属于具体行政行为，同样不依赖国有土地使用权出让、转让合同的效力就可以作出判断，故属于可诉的具体行政行为。

2.〔2009〕行他字第55号答复明确指出，国有土地使用权出让之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于可诉的具体行政行为。但是，如果土地管理部门已经作出拍卖决定，后又公告具体的拍卖时间，前者是一个具体行政行为，后者仅属于通知性质，其依赖前者存在而存在，原告对前者提起行政诉讼并符合其他起诉条件的，人民法院应当受理。如果仅以后者提起行政诉讼，应当告知原告变更诉讼对象。

3.根据〔2009〕行他字第55号答复的规定，国有土地使用权出让之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于可诉的具体行政行为，但对该类行为不服提起行政诉讼，具有原告资格的人，必须是与该类行为具有法律上利害关系的人。具体来讲，就是一旦实施了该类行为，就有可能丧失国有土地使用权的人、抵押权人等。参加竞买人因决定是否拍卖行为并不会损害其合法权益，故这类行为与他们之间不具有法律上的利害关系，也就不具有原告资格。

（执笔人：蔡小雪）

附：

最高人民法院
关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复
2009年12月23日　〔2009〕行他字第55号

四川省高级人民法院：

你院〔2009〕川行终字第64号《关于土地管理部门出让国有土地使用权以及与之相关的拍卖、拍卖公告等行为性质的请示》收悉。经研究，答复如下：原则同意你院第二种意见，即土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

此复 e5coIBeD7s42RqOAJpzA32WaO5OBEY3t8uqVmUAV6/Lyfq1WhmAaoVYi05OmdtsJ