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问题的提出
辽宁省高级人民法院在审理陈见旭诉大连市教育局出具介绍信的行为请示一案中，认定如下事实：2000年1月18日，大连宏良实业发展有限公司（以下简称宏良公司）向大连市教育委员会（以下简称大连市教委）提交了《关于成立兴华高中的请示》。该请示的主要内容是：“我公司与陈见旭等人合作，举办民办大连兴华高级中学，学校实行董事会领导下的校长负责制，投资体制为股份合作制，陈见旭为学校法定代表人，学校拟于2000年秋季招收6个班300名寄宿制学生，一并呈上《兴华高中办学章程》。”2000年6月1日，大连市教委下达了《关于同意成立兴华高中的批复》的大教委字〔2000〕73号文件，对宏良公司的请示作如下批复：学校名称为大连兴华高级中学，学校性质为民办普通高级中学，校长、法定代表人为陈见旭，原则批准兴华高中章程等内容。《兴华高中办学章程》第六条规定：“学校董事会是本校的最高权力机构”；第二十五条规定：“本校筹建工作，由宏良公司委托代表全权负责；学校成立并正式运转后，由董事会执行权力。”2000 年7月28日，大连市物价局下发了行政事业性收费许可证。后兴华高中刻制了行政章、财务章和法定代表人印章，但没有成立董事会。2000年9月11日，宏良公司向大连市教委提交了《关于聘任周家昌同志为兴华高中校长的报告》，该报告的内容为：“根据工作需要，经研究决定，聘任周家昌同志为兴华高中校长（法人代表），免去陈见旭同志的兴华高中校长（法人代表）职务。请予备案。”由于宏良公司更换兴华高中法定代表人并称兴华高中的财务章和公章丢失，应宏良公司的请求，大连市教委向相关单位出具了介绍信。9月11日，大连市教委向商业银行甘井子支行和大连日报社出具介绍信，内容为“更换兴华高中法人事宜”和“办理关于更换兴华高中法人印章及财务印章作废声明事宜”。9月24日，大连市教委又向甘井子公安分局和大连日报社出具介绍信，内容为“刻大连兴华高中校印”和“大连兴华高级中学公章作废”。陈见旭诉至原审法院，要求撤销大连市教委出具介绍信的行政行为，并在原审庭审中增加诉讼请求，要求恢复其兴华高中法定代表人身份。经大连中院查明，该校开办时刻制的三枚印章存放在陈见旭处，大连市教委后更名为大连市教育局。
辽宁省高级人民法院审判委员会在讨论该案时，对大连市教育局为大连兴华高中出具介绍信的行为是否属于具体行政行为的问题，形成以下两种不同意见：
第一种意见认为，大连市教育局出具介绍信的行为，不是可诉的具体行政行为。因为大连市教育局出具的四份介绍信的内容分别是：到公安局刻校印，变更在银行所留的法人印鉴，声明作废原公章，变更法人印章和作废财务印章。从这四份介绍信的内容看，都是向有关单位证明持信人可以办理相关事项，介绍信本身不设定权利义务，仅就当事人已经具有的法律规定应具备的法定条件进行反映，起证明作用。根据《社会力量办学条例》
第三十二条第一款的规定，大连市教育局出具介绍信的行为是其法定职责，这种行政职责是行政主体在行使职权过程中依法必须承担的义务，这种义务所产生的行为，一是没有为相对人设定权利义务，二是如涉及了相对人的权利义务或使相对人权利义务产生了实际影响也是因为在开出介绍信之前这种权利义务关系已经确定，介绍信只是向他人明确肯定被证明对象的法律地位。也就是说，校长法定代表人的变更，不是因开具介绍信行为而致，诉开具介绍信的行为，解决不了变更法定代表人的问题。
第二种意见认为，行政机关出具介绍信的行为是准行政行为，应为可诉的具体行政行为。理由如下：第一，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第一条的规定，可诉行政行为包括法律行为、准法律行为和事实行为。出具介绍信的行为系证明行为，属准法律行为的范畴，应在可诉之列。根据《行政诉讼法解释》第一条第二款的规定，证明行为不在排除之列。第二，教育局出具介绍信的行为符合可诉行政行为的三个特征。首先，根据教育法的规定，教育局是在本区域内的教育行政管理机关，符合可诉行为的主体特征；其次，介绍信的内容与行使教育管理职权有关，符合可诉行为与行使行政职权有关的内容特征，也是判断该行为是否可诉的根本标准。本案中，大连市教育局依据《社会力量办学印章管理暂行规定》第五、七、十二、十三条之规定，有出具介绍信的教育行政管理职权；再次，出具介绍信的行为内容“更换兴华高中法人，更换法人印章、财务章、声明原印章作废、重新刻制兴华高中校印”，对申请人宏良公司办学、对外行使权利产生影响，符合可诉行政行为必须对行政管理相对人的权利义务产生实际影响的后果特征。原来学校印章均在陈见旭手中，大连市教育局根据宏良公司印章丢失的申请，向公安局出具介绍信声明原印章作废，使宏良公司重新刻制了校印，对外得以行使学校职权，对原任校长陈见旭的影响显而易见，如没刻新印章，陈见旭对外仍可行使校长职权。反过来，如宏良公司申请，教育局不给开具介绍信，宏良公司依法可告教育局不作为，那么不作为的行为可诉，作出的行为就当然可诉。第三，教育局对民办校长的变更具有批准权，并非备案权。根据《社会力量办学条例》第二十二条第三款规定，本案中教育局未履行批准权，就开具介绍信的证明，不能说对相对人没有影响。
该院审判委员会讨论后倾向于第二种意见。因该案应否受理的问题，涉及对行政诉讼法及有关司法解释的理解问题，且涉及面大，故向最高人民法院请示。
法理分析
根据行政诉讼法第十一条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的具体行政行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼。换言之，公民、法人或者其他组织对行政机关非具体行政行为的行为不服，不能提起行政诉讼。因此，有必要弄清具体行政行为的概念。
何谓具体行政行为？这是一个理论和实践上均存在争议的问题。行政诉讼法没有对此明确作出解释。行政诉讼法立法之初，最高人民法院在参考当时的法学教材并征求了法学界意见的基础上，制定了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》
（以下简称《行政诉讼法意见》），试图通过给具体行政行为下定义的方式解决受案范围的问题。该意见在第一条中将“具体行政行为”定义为：“国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方面行为”。该定义在后来的实践中遭到行政法学界的强烈反对。归纳起来，主要存在如下几点质疑：一是将行政机关委托的组织或者个人列入行使行政职权的主体范围，容易让人误解行政机关委托的组织或者个人也可以成为行政主体；二是行使行政职权的提法，容易让人误解违法的行政行为，特别是无效的行政行为不是行政行为；三是单方行为的限制，明确排除了双方行政行为（如行政合同）的可诉性；四是将具体行政行为界定为“作出的……行为”，容易让人误认为行政不作为行为不具有可诉性。
由于《行政诉讼法意见》为具体行政行为所下的定义存在诸多缺陷，加之行政审判实践不断丰富，为了使具体行政行为的定义更为科学，最高人民法院在最初起草《行政诉讼法解释》时提出了三个方案：第一种方案是全面列举。由于全面列举难以将所有具体行政行为全部列举穷尽，故没有被采纳。第二种方案是给具体行政行为下一个定义。有学者主张，应当给具体行政行为下定义，可以表述为：“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员基于行政职权作出的对其权利义务产生实际影响的行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院的受案范围。”这种方案存在两个问题：一是这种表述只规定可诉的行政机关作出的具体行政行为，没有包括行政机关的行政不作为行为；二是基于行政职权作出对行政相对人权利义务产生影响的行为，未必都是行政行为，更可能不是具体行政行为，而是民事行为。基于这两点，该方案未被采纳。
第三种方案采用排除法，即除不受理的行政行为外，其余的行政行为都具有可诉性。这种方案虽然未给具体行政行为下一个准确的定义，仍不尽如人意，但是为便于各级人民法院立案时掌握行政诉讼的受案范围，最终《行政诉讼法解释》采纳了第三种方案。
《行政诉讼法解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”
根据《行政诉讼法解释》第一条的规定，具体行政行为应当包括四个方面的构成要件：一是行为的主体必须是具有国家行政职权的机关和组织，包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织；二是其内容必须与行使职权有关；三是必须针对特定的事项，不能反复使用；四是必须对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响。具有这四个方面构成要件的行为，同时不属于《行政诉讼法解释》第一条第二款的规定，即不属于人民法院行政诉讼的受案范围的行为，就应当认定为可诉的具体行政行为。
在行政法理论中，将符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本要素，但又因欠缺某些或者某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为，称之为准行政行为。准行政行为的概念源于欧洲大陆法系的行政法理论，在台湾地区已被行政法学界普遍接受，我国大陆行政法学理论也有此概念。在通常情况下，准行政行为是指以下四种行为：（1）受理行为。即行政机关接受行政相对人的申请并启动行政程序的行为。（2）通知行为。即行政机关的一种告知行为，形式不尽相同。有些通知是行政机关已经作出了一个行政决定，然后将内容告诉行政相对人。（3）确认行为。即行政机关对于一定的事实和法律关系存在争议或疑问时，通过公断，确认其是否存在、是否正确。（4）证明行为。即行政主体对特定的法律关系或者法律事实证明其存在与否的行为，是行政机关以职权或者应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行甄别和认定。
本案教育行政主管部门出具介绍信的行为是一个较为典型的准行政行为中的证明行为，正因为准行政行为欠缺行政行为某些或者某个要素，因此，准行政行为是否具有可诉性，还需对照可诉的具体行政行为的构成要件进行分析。就本案被诉行为是否具有可诉性，应当从以下五个方面进行分析：第一，本案是大连市教育局为大连兴华高中出具介绍信，也就是说，出具介绍信的主体是大连市教育局，其性质是行政机关，符合行政主体的要求。第二，大连市教育局出具介绍信的内容为“更换兴华高中法人，更换法人印章、财务章、声明原印章作废、重新刻制兴华高中校印”，依据《社会力量办学条例》第二十二条第三款
和《社会力量办学印章管理暂行规定》第五条、第七条、第十二条、第十三条
的规定，教育局具有更换学校法人代表和印章、学校刻制印章、学校更名等法定职权，因此，大连市教育局为大连兴华高中出具介绍信的行为与其行使职权有关。第三，本案大连市教育局出具介绍信的行为，仅仅针对更换兴华高中法人代表，更换法人印章、财务章、声明原印章作废、重新刻制兴华高中校印章的特定事项，不具有反复使用性。第四，原来学校印章均在该校原任校长陈见旭手中，大连市教育局根据宏良公司印章丢失的申请，向公安局出具介绍信声明原印章作废，使宏良公司重新刻制了校印，对外得以行使学校职权，正因为这一行为外化，对原任校长陈见旭的影响显而易见，如没刻新印章，陈见旭对外仍可行使校长职权。换言之，对原告陈见旭的名誉权、管理学校的经营权都会产生实际影响。第五，被诉出具介绍信的行为，不属于《行政诉讼法解释》第一条第二款规定的不属于人民法院行政诉讼受案范围的行为。据此，从辽宁省高级人民法院请示报告中所认定的事实来看，本案被诉行为属于行政诉讼的受案范围。
合议庭在讨论中，同意上述分析意见，但考虑到，为防止上级法院代替下级法院行使审判权，故只对请示中的法律问题作出答复，不宜对具体案件如何处理作出答复。据此，最高人民法院2003年11月26日作出的〔2003〕行他字第17号《关于教育行政管理部门出具介绍信的行为是否属于可诉具体行政行为请示的答复》指出：“教育行政主管部门出具介绍信的行为对行政相对人的权利义务产生实际影响的，属于可诉的具体行政行为。”此答复是针对辽宁省高级人民法院的请示所作出的，所以，明确的主体是教育行政主管部门。按照行政诉讼法理论，只要是行政机关出具介绍信的行为，对行政相对人的权利义务产生实际影响的，都属于可诉的具体行政行为。
应注意的问题
人民法院在确认准行政行为是否具有可诉性时，应当注意以下几个问题：
（一）关于受理行为的可诉性问题
引起受理行为诉讼的，有两种情况：一种是行政相对人向行政机关提出申请后，行政机关不予受理或者不予答复；另一种是行政机关受理了行政相对人的申请，其他利害关系人对其受理行为提起诉讼。根据我国现行行政诉讼法第十一条的规定，这两种诉讼除当事人要求公安机关实施刑事侦查行为不能起诉外，其他受理行为均已纳入行政诉讼的受案范围。法学理论界对受理行为可诉性问题没有争论，对这类行为，只要行政相对人依法起诉，法院均应受理。
（二）关于通知行为的可诉性问题
有些通知是行政机关已经作出了一个行政决定，然后将内容告诉行政相对人。这类通知本身没有形成任何权利义务关系，因此，对这类通知提起行政诉讼是没有必要的。但是，在有些情况下，行政机关先前并未作出一个行政决定，而是以通知的形式确定或者直接涉及到公民、法人或者其他组织的权利义务，对这类通知提起的行政诉讼，不应将其排除在行政诉讼受案范围之外。
（三）关于确认行为的可诉性问题
行政机关作出的有关权属的确认、工伤事故的确认、医疗事故的确认等确认行为，都属于可诉的行政行为。
（四）关于证明行为的可诉性问题
证明行为尽管是准行政行为，但其主体是行政机关，其内容多数与行使职权有关，而且是针对特定的事项，不能反复使用。但是，有些证明行为对行政相对人的权利义务产生实际影响，有些不产生实际影响。产生实际影响的证明行为，多数是被外化的，即向行政相对人或者社会公布；未产生实际影响的，多数是没有被外化的，即未向行政相对人或者社会公布。因此，对证明行为要审查证明的内容是否对起诉人有实际影响。如果没有，就可以驳回起诉人的起诉；如果有，就要审查该证明的内容是否向行政相对人或者社会公开。未公开、仅仅作为证据的，因不直接影响起诉人的权利义务，依据《行政诉讼法解释》第一条第二款第（六）项的规定，不属于行政诉讼的受案范围。
（执笔人：蔡小雪）
附：
辽宁省高级人民法院：
你院《关于大连市教育局出具介绍信的行为是否为具体行政行为的疑请报告》收悉。经研究如下：
教育行政主管部门出具介绍信的行为对行政相对人的权利义务产生实际影响的，属于可诉的具体行政行为。
此复