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问题的提出
云南省高级人民法院在审理番集云、杨永明等十人诉德宏州交警支队、潞西市交警大队公安行政管理及行政赔偿上诉案中，认定如下事实：2003年初，侯卫明伙同德宏州交警支队法制宣传科科长张艾虎、潞西市交警大队二中队财务室工作人员石华山以“交警部门近期要处理部分罚没车辆，并可以办理车辆的落户手续”的虚构事实，骗取原告3340400元购车款。该购车款交纳地点是德宏州交警支队法制宣传科、潞西市交警大队二中队财务室，出具收款收据印章的是德宏州交警支队法制宣传科、潞西市交警大队二中队。另外，为了骗取原告的信任，张艾虎、石华山还将分别盖有德宏州交警支队、德宏州交警支队法制宣传科、潞西市交警二中队以及二中队财务专用章等公章的《行政处罚决定书》、《领取车辆及其办理落户通知》、《解除（封存）（扣押）决定书》、《外籍车辆准办通知》及保证交车或退还购车款的保证书等交给原告。由于张艾虎、石华山、侯卫明一直未能按约定交付车辆，原告于2004年7月19日向赔偿义务机关德宏州交警支队递交了《赔偿申请书》，但德宏州交警支队未给予任何答复。故原告向法院起诉，请求依法确认德宏州交警支队和潞西市交警大队两被告处理罚没车辆的行为违法；判令两被告返还原告预付购车款及其他损失3464378.67元。
需要说明的是：侯卫明、张艾虎、石华山已分别被处以刑罚。其中，张艾虎、石华山分别被刑事判决、刑事裁定认定为玩忽职守罪、滥用职权罪；侯卫明被〔2005〕德刑三初字第7号刑事判决确认为诈骗罪，该刑事判决的第二项载明“侯卫明诈骗的赃款予以追缴，返还被害人”。不过，侯卫明的刑事判决书上只提到本案十个原告中的四人，本案其他六名原告也属于该诈骗案中的受害人，但没有涉及，说明刑事案件在侦查过程中存有漏罪。另外，被骗的购车款项已被侯卫明自己挥霍或用于偿还债务，另有近200余万元的款项侯卫明无法证明其去向。“侯卫明诈骗的赃款予以追缴，返还被害人”的判决内容已无法实现。
一审法院审判委员会意见：裁定驳回番集云等十名原告的起诉。其理由是：十名原告起诉的部分事实已被生效的〔2005〕德刑三初字第7号刑事判决确认为侯卫明的个人诈骗犯罪行为，而不是张艾虎、石华山的职务行为；刑事判决中已经作出判决追赃，如果再将十名原告所诉的行为确认为张艾虎、石华山的职务行为并作出行政判决给予赔偿，将与生效刑事判决相冲突。
云南省高级人民法院审判委员会在讨论中形成三种不同意见：
第一种意见认为，应认定十名上诉人起诉的处理罚没车辆的行为是潞西市交警大队和德宏州交警支队与行使职权有关的行为，两交警队应承担行政赔偿责任。其理由是：（1）德宏州交警支队根据州政府的文件规定，在2003年曾经处理过罚没车辆，其有这个职权；（2）潞西市交警大队和德宏州交警支队是适格被告；（3）张艾虎、石华山的刑事判决、刑事裁定中认定的玩忽职守罪、滥用职权罪，都是和职务相关的犯罪，即处理罚没车辆是与行使职权有关的行为，而不是个人行为，应由行使公权人员所在的这两个行政机关承担国家赔偿责任；（4）国家赔偿法规定国家机关工作人员即使犯罪，如果给他人造成损害的，只要符合赔偿法的规定，也要承担赔偿责任；（5）由于两被告疏于管理，为其工作人员违法行使职权提供了机会，不能说没有责任；（6）收款人石华山是警察，在办公场所收取款项、出具收据、加盖公章，购车人没有理由不相信出售罚没车辆是行政机关的行为。原告本身没有违法行为，如果其利益得不到保护，国家机关的信誉将受到损害。
第二种意见认为，石华山、张艾虎是利用其交警身份和工作上的便利条件为侯卫明提供行骗机会，其收取购车人款项、出具加盖公章的相关手续等活动，是在行政机关不知情、也无授权的情况下进行的犯罪活动，不能简单地认为张艾虎、石华山两人的身份是警察，并在工作场所所为的行为就是履行职务的行为。石华山收取购车款后存入或指定购车人直接存入其个人账户，再转交给侯卫明，而不是存入交警队账户，这一点也说明石华山的行为并不代表行政机关行使职权，是其个人犯罪行为。德宏州交警支队、潞西市交警大队虽有对其工作人员监督不利、管理不善的过错，且这种过错与上诉人的财产损失也有一定关联，但是否由行政机关来承担国家赔偿责任，尚可进一步研究。按照1994年国家赔偿法规定的“违法归责”原则，上述两个交警队存在疏于管理的过错责任，而不是“违法责任”。以过错责任追究其国家赔偿责任，与法律规定不符。另外，在侯卫明诈骗案的刑事判决中对杨永明等被害人的损失作出了予以追缴返还的判决，如再判令由两交警队承担行政赔偿责任，被害人将获得双倍赔付。而且，受害人的同一损失，行政赔偿判决认定为行使职权的行为所致，而刑事判决认定为是侯卫明诈骗的个人行为所致，两者将自相矛盾。因此，不应由两交警队来承担行政赔偿责任，原告起诉的诉讼标的被生效的裁判所羁束，可以驳回原告起诉。
第三种意见认为，侯卫明伙同张艾虎、石华山利用交警的特殊身份和职权进行合伙诈骗犯罪，不应认定为行使职权的行为。德宏州交警支队和潞西市交警大队不应承担行政赔偿责任，但应由张艾虎、石华山承担民事赔偿责任。侯卫明等人与购车人之间存在着一种买卖车辆的法律关系，现因其诈骗而不能交付所购车辆，理应承担返还购车款的民事责任。两交警队对其工作人员监督不利，对公章管理不善，在公章遗失后也不发布遗失公告，这种过错责任与上诉人的损害之间具有一定因果关系，因此，两被上诉人对侯卫明等人诈骗造成的损失应承担连带的民事赔偿责任。当然，刑事裁判对侯卫明、张艾虎、石华山合伙诈骗的共同犯罪行为分别以不同的三个罪名定罪处罚是否存在问题，也值得研究。只有在对先前的刑事裁判进行改判的基础上，再告知当事人通过民事诉讼途径获得救济。
云南省高级人民法院审判委员会倾向于第一种意见，即张艾虎、石华山的行为是行使职权的行为。对于番集云等上诉人的经济损失，德宏州交警支队、潞西市交警大队应承担行政赔偿责任。
为慎重起见，该院审判委员会决定就以下两个问题向最高人民法院请示：（1）张艾虎、石华山的行为是行使职权的行为，还是利用交警的身份进行诈骗的行为；（2）德宏州交警支队、潞西市交警大队应否承担行政赔偿责任。
法理分析
1994年国家赔偿法第二条
规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第五条规定，行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为，国家不承担赔偿责任。根据这两条的规定，该案的赔偿性质如何确定，需要从以下两个方面进行分析：
（一）关于张艾虎、石华山的行为性质问题
行政机关工作人员行使职权的行为应具备四个要件：一是行为的主体必须是行政机关工作人员及行政机关委托行使行政职权的公民或者委托的组织的工作人员和法律、法规授权的组织的工作人员。二是实施的行为必须以行政机关或者法律、法规授权的组织的名义实施。三是实施的行为一般要符合法律、法规赋予的权限。最根本的要看该行为与该工作人员职责的履行具有必要性或有助于职责的履行，而且致害行为与该工作人员的职务具有内在的联系或外观上具有履行职务的外形以致于一般人都认为是在行使职权，上述行为则属于职权行为。也就是说，只要该职务权限为一般常识和社会观念所认同，就应当认定为执行职务的行为。此外，对于受委托人超出委托权限致人损害的，也应认定为委托机关的致害行为。
四是一般在其工作时间内进行。行政机关工作人员实施行政紧急处置职权，不受工作时间限制。行政机关工作人员的行为缺少这四个要件中的任何一个，均不属于行使行政职权的行为，而是属于与行使职权的行为无关的个人行为。
张艾虎是德宏州交警支队法制宣传科科长，石华山是潞西市交警大队二中队财务室工作人员。从其身份上看，两人均是公安机关的交通警察。张艾虎、石华山以交通警察的身份向原告宣称要处理罚没车辆的信息，向原告出具加盖被告单位公章的《退款保证书》、《领取车辆通知书》等；以二中队或交警支队法制科的名义收取原告行政处罚购车款，向原告出具加盖二中队或交警支队法制科印章的收款收据。也就是说，张艾虎、石华山是以德宏州交警支队、潞西市交警大队的名义实施行为。这些行为与张艾虎、石华山执行职务的行为密不可分。尽管他们所在的机关并没有授权，他们也没有将收取的车款存入自己的账户，但是，石华山、张艾虎都是真正的人民警察，长期以来代表公安机关执行职务，对生活在这一片土地上的各位原告来说，对其代表公安机关行使职务行为是熟知无疑的，原告没有理由不相信这是职务行为。因此可以认定，他们的行为是为人们的一般常识和社会观念认同为行使职务的行为。他们在行为中不仅使用了职务标志，并且所有行为都是在办公场所实施。综上，张艾虎、石华山的行为完全符合行使职务行为的构成要件，故应认定为职务行为，而不能认定为与职务无关的个人行为。
（二）关于德宏州交警支队、潞西市交警大队应否承担行政赔偿责任的问题
根据1994年国家赔偿法的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权的行为违法并造成损害，违法行为与损害事实之间存在法律上的因果关系的，才存在承担行政赔偿责任的问题。该案张艾虎、石华山的行为属于行使职务的行为，该行为直接对原告的合法财产权益造成损害，其所属的德宏州交警支队、潞西市交警大队就应当承担行政赔偿责任。本案的特殊性是张艾虎、石华山与非公安机关工作人员侯卫明共同所为，其性质属于共同恶意串通，因此，德宏州交警支队、潞西市交警大队与侯卫明应当承担连带赔偿责任。因被骗的购车款项已被侯卫明卷走，就应当先向侯卫明追缴，追缴回来的款项返还原告，不足部分再由德宏州交警支队、潞西市交警大队赔偿。刑事判决确认侯卫明诈骗的赃款予以追缴，并返还被害人。如果刑事判决能够得到实现，就可以免除德宏州交警支队、潞西市交警大队行政赔偿责任。但是，本案被骗的购车款项已被侯卫明自己挥霍或用于偿还债务，另有近200余万元的款项侯卫明无法证明其去向，也就是说，刑事判决有关民事部分的问题已无法实现。据此，德宏州交警支队、潞西市交警大队还是应当承担行政赔偿责任。
最高人民法院行政审判庭讨论后，同意上述分析意见。但是，本案涉及到侯卫明、石华山、张艾虎漏罪追诉的问题，法院应该把情况反映到侦查机关，由侦查机关先对犯罪行为进行侦查，待刑事部分审理清楚后，才能对本案作出公正的判决。故以行政审判庭的名义作出〔2006〕行他字第8号《关于警察以其机关的名义与罪犯共同诈骗的行为赔偿问题的答复》。答复指出：“基于你院请示报告中所认定的事实，原则上同意你院审判委员会倾向性意见，即：张艾虎、石华山的行为是职务行为。对于番集云等上诉人的经济损失，德宏州交警支队、潞西市交警大队应承担相应的行政赔偿责任。”该答复确定了一个规则：行政机关工作人员未经授权所实施的行为，为人们的一般常识和社会观念认同为行使职务的行为，就属于行使职务的行为。此行为造成公民、法人或者其他组织的合法权益损害的，其所在的行政机关应当承担相应的赔偿责任。
应注意的问题
人民法院在处理此类案件时，应当注意以下三个问题：
（一）关于应否刑事附带民事的问题
行政机关工作人员执行职务时，致人伤亡或者合法财产损失的，因赔偿的义务主体是行政机关，不是其工作人员，赔偿的性质属于行政赔偿，故在刑事诉讼中，不能附带民事诉讼。但是，如果行政机关工作人员与行政机关以外的其他人共同实施了同一违法行为，行政机关以外的其他人的侵害行为属于民事侵权行为，在刑事诉讼中，就可以附带民事诉讼。倘若受侵害人所获得的民事赔偿尚不足以弥补其损害的，还可以提起行政赔偿诉讼。
（二）关于在行政诉讼中发现刑事判决中对民事判决存在问题的处理问题
就本案而言，刑事判决中确认：“侯卫明诈骗的赃款予以追缴，返还被害人。”在行政诉讼中发现，被骗的购车款项已被侯卫明自己挥霍或用于偿还债务，另有近200余万元的款项侯卫明无法证明其去向。也就是说，在刑事诉讼中，被骗的购车款项并未追缴。该判决存在认定事实不清和判决的此项内容无法实现的问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条
的规定，应当中止行政诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。
（三）关于连带赔偿与补充赔偿责任的问题
行政机关工作人员与非行政机关的人员共同故意实施违法行为，行政机关与非行政机关的人员应当承担连带赔偿责任。如果行政机关工作人员属于过失，一般应当承担补充责任。即非行政机关的人员赔偿后，不能弥补的损失部分由行政机关工作人员赔偿。
（执笔人：蔡小雪）
附：
云南省高级人民法院：
你院《关于番集云等十人诉德宏州交警支队、潞西市交警大队行政赔偿案的请示》收悉。经研究，答复如下：
基于你院请示报告中所认定的事实，原则上同意你院审判委员会倾向性意见，即：张艾虎、石华山的行为是职务行为。对于番集云等上诉人的经济损失，德宏州交警支队、潞西市交警大队应承担相应的行政赔偿责任。
此复