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问题的提出
山东省高级人民法院在审理莱芜市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）诉莱芜市国土资源局、原审第三人魏晓东国有土地使用权拍卖一案中，认定如下事实：莱芜市国土资源局公开拍卖（挂牌）出让某宗国有建设用地的使用权，魏晓东与泰和公司参加竞买。拍卖完成后，莱芜市国土资源局与竞得人魏晓东签署成交确认书。泰和公司不服莱芜市国土资源局与魏晓东签署成交确认书的行为，向人民法院提起行政诉讼。
该院审判委员会在讨论该案时，对国有土地使用权拍卖后土地管理部门与竞得人签署成交确认书行为的性质及其是否属于行政诉讼受案范围问题存在两种不同意见：
第一种意见认为，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条规定：“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。”最高人民法院2009年12月23日〔2009〕行他字第55号《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》规定：“……土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案中，莱芜市国土资源局作为政府土地管理部门，根据法律规定的权限行使出让国有土地使用权的职权，且该职权在本案招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权的过程中进行了实际运用，经挂牌拍卖，魏晓东挂牌拍得此宗地块，莱芜市国土资源局与魏晓东签署成交确认书，确认魏晓东竞得出让的国有土地使用权。该行为作出后，能够产生直接的法律后果，使行政相对人的权利义务受到实际影响。因此，本案被诉行为属于行政诉讼的受案范围。
第二种意见认为，最高人民法院2009年12月23日〔2009〕行他字第55号《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》规定的是拍卖行为及拍卖公告行为是行政行为，之后的成交确认书是拍卖行为完成后的行为，是平等主体之间的民事行为。因此，本案被诉行为应属于民事诉讼的受案范围。
该院因对该问题把握不准，向最高人民法院请示。
法理分析
拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书的行为属于行政行为还是民事行为，该问题直接决定了相关纠纷属于民事案件还是行政案件，以及当事人能够获得何种救济。对此，在审判实践中存在一定的争议，各地法院做法也不尽一致。解决这个问题，需要从以下几个方面进行分析：
（一）关于国有土地使用权出让合同的性质问题
一般认为国有土地使用权出让合同属于行政合同。行政合同，也称行政契约，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同具有行政性、合意性、法定性等特征。有些民法学者认为该合同属于民事合同，这种观点值得商榷。在我国现阶段，国有土地使用权属于特殊资源，由政府而不是市场负责配置。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第九条规定：“土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。”第十条规定：“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。”第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”根据上述规定，此类合同适用的规则，是与民事法律不同的行政管理规则，把国有土地使用权出让合同归于行政合同的范畴更为科学。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权出让合同引发的纠纷按照民事案件审理，并不表明国有土地使用权出让合同属于民事合同，而是考虑到通过民事诉讼处理那些合意性要素占优势的行为引发的纠纷，可以发挥民事诉讼相对于行政诉讼更为灵活的特点（比如可以调解），因此权且按照民事案件处理。而且，它并未否定通过行政诉讼处理那些与国有土地使用权出让合同有关的某些职权行为引发的纠纷，如收回土地使用权的决定。
（二）关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质问题
一种意见认为，土地管理部门签订土地使用权出让合同之前的拍卖行为以及为了拍卖而作出的土地拍卖公告均当属民事行为。根据房地产管理法第十三条的规定，土地使用权的出让包括拍卖、招标和双方协议三种方式。该法第十五条还规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”《民事案件案由规定》明确规定建设用地使用权出让合同纠纷属民事案件案由，说明土地使用权的出让行为是土地管理部门代表国家对土地使用权的处置行为，其行为性质当属民事行为。因此，土地管理部门签订土地使用权出让合同之前的拍卖行为以及为了拍卖而作出的土地拍卖公告均当属民事行为，当事人对拍卖行为和公告行为不服提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受理范围。另一种意见认为，土地管理部门对国有土地出让前的拍卖及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为。土地管理部门依法享有对土地资源的行政管理职权，包括国有土地的出让及与之相关的拍卖、拍卖公告等。因此，土地管理部门对国有土地出让前的拍卖及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，行政相对人或利害关系人对该行为不服提起的行政诉讼，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
拍卖是指由行政主体通过预设的拍卖程序，由竞拍人参与竞拍，最后与出价最高者订立行政合同的一种方式。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第七条规定：“土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及有关的地上建筑物、其他附着物的登记，由政府土地管理部门、房产管理部门依照法律和国务院的有关规定办理。”第十三条规定：“土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据上述规定，国有土地使用权出让决定及与之相关的拍卖、拍卖公告等行为，都是由政府的土地管理部门、房屋管理部门依其职权单方面决定的，拍卖等行为是土地出让的步骤之一，特别是土地拍卖的程序要严格按照行政法规进行，与一般拍卖行为不同。对于这一点，从《中华人民共和国拍卖法》第二条“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”的规定亦可得到印证。这些行为本质上是有关部门履行土地管理职权的行政行为，而不是平等主体之间的民事行为。国有土地使用权出让决定及与之相关的拍卖、拍卖公告等行为符合行政行为的基本特征，故应当定性为行政行为。由于土地管理部门出让国有土地使用权以及与之相关的拍卖、拍卖公告等行为有可能剥夺行政管理相对人的合法权益，因该类行为是在国有土地使用权出让、转让合同之前作出的，与该类合同的实体内容无直接关系，不依赖国有土地使用权出让、转让合同的效力就可以作出判断。为了及时保护与该类行为有法律上利害关系的人的合法权益，如他们对此类行为不服，可以依法提起行政诉讼。
因此，最高人民法院于2009年12月23日作出〔2009〕行他字第55号《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》。该答复明确指出：“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”
（三）关于土地行政主管部门与国有土地使用权拍卖竞得人签署成交确认书的性质问题
土地行政主管部门与国有土地使用权拍卖竞得人签署成交确认书的行为，有人认为属于民事行为。理由如下：（1）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，国有土地使用权出让合同属于民事合同，有关纠纷属于民事案件的范畴。成交确认书确认了合同的主要内容，与民事合同密切相关。（2）《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条第三款规定，中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人或者竞得人具有法律效力，这里的“法律效力”是民事合同效力。（3）签署成交确认书的行为包含了民事行为的要素，包括平等的主体、合意等。（4）从实践角度看，签署成交确认书行为引发的纠纷，通过民事诉讼途径更有利于解决争议和化解纠纷。
认为该行为属于民事行为的观点以及所依据的理由值得商榷。土地行政主管部门与国有土地使用权拍卖竞得人签署成交确认书的行为属于行政行为，相关纠纷应当按照行政案件审理。理由如下：
第一，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定国有土地使用权合同引起的纠纷按照民事案件审理，但土地行政主管部门与国有土地使用权拍卖竞得人签署成交确认书是该合同订立之前的行为，不受该解释的约束。
第二，行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的行为。与民事行为相比，行政行为的基本特征主要表现为它的从属法律性、服务性、单方性、强制性和无偿性。签署成交确认书的行为，是土地行政主管部门依据职权对竞得人通过拍卖竞得国有土地使用权的事实进行甄别并作确认的活动，性质上属于行政确认行为，符合行政行为的含义和特征。
第三，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条第三款规定，中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人或者竞得人具有法律效力。这里的法律效力，具体来讲，包括：（1）签署成交确认书的行为一经作出即对任何人都推定为合法有效，这是行政行为的公定力，民事行为不具有该效力。（2）成交确认书已经签订，具有不得任意改变的法律效力，这是行政行为的确定力，民事行为不具有该效力。对于一个通过拍卖方式缔结的民事合同，竞得人要求不予缔结合同，出让人同意即可，而对土地出让而言，出让人的意见则受到法律和公共利益的羁束。可见，认为该法律效力属于民事合同效力的观点是站不住脚的，尤其是在民事合同尚未缔结的前提下。
第四，《中华人民共和国拍卖法》第五十三条规定：“拍卖人进行拍卖时，应当制作拍卖笔录。拍卖笔录应当由拍卖师、记录人签名；拍卖成交的，还应当由买受人签名。”据此，出卖人委托拍卖的行为是要约，买受人应价就是承诺，二者共同构成合同的缔结过程。但根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条的规定，以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。与民事拍卖不同，出让国有建设用地使用权强调必须有行政机关的一个确认，该确认不能通过民事要约、承诺理论来解释。因此，不能简单地根据“拍卖”而认为该行为就是民事行为。
第五，签署成交确认书的行为在形式上有竞得人的参与，但双方并非平等关系，因为这个过程的实质是土地行政主管部门对竞得人竞拍情况的审查和确认，具有单方性特征。
第六，签署成交确认书引发的纠纷通过民事途径解决不了。如果土地主管部门经过审查，认为竞得人竞得无效，不与之签署成交确认书，因涉及到土地主管部门的审查职权，该纠纷通过民事途径解决不了。对于职权行为，通过行政诉讼审理，符合法律规定，也真正能够解决纠纷。
有鉴于此，最高人民法院行政审判庭于2010年12月21日作出〔2010〕行他字第191号《关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》。该答复明确指出：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”
应注意的问题
人民法院在适用〔2010〕行他字第191号答复审理诉拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的案件时，应当注意以下问题：
1.与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》的关系问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，国有土地使用权出让合同在订立、履行过程中的民事纠纷，应按照民事案件受理。根据《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》，土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。〔2010〕行他字第191号答复针对的拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为，是拍卖之后、国有土地使用权出让合同缔结以前的行为，与二者是并列的关系。人民法院在审理诉拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的案件时，不能受《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的影响，简单地将相关纠纷划归民事案件受理，也不能直接依据〔2009〕行他字第55号答复而按照行政案件受理。
2.根据〔2010〕行他字第191号答复，拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为属于可诉的具体行政行为，参加竞买人因与该行为具有法律上的利害关系，具有原告资格。而根据〔2009〕行他字第55号答复的规定，出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为虽属于可诉的具体行政行为，但参加竞买人因决定是否拍卖行为并不会损害其合法权益，故这类行为与他们之间不具有法律上的利害关系，也就不具有原告资格。
3.〔2010〕行他字第191号答复虽然只规定了“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”，对于土地行政主管部门依法应当作出确认而不作为的，当事人也可提起行政诉讼。
（执笔人：邵长茂）
附：
山东省高级人民法院：
你院鲁高法函〔2010〕17号《关于国有土地使用权拍卖后土地管理部门与竞得人签署的成交确认书行为的性质问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
此复