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三、对策分析
——完善之建议

功利性是法律实证主义的底色。实际上,法律并不能直接给公民提供生计,也不能使个人实现富裕,它们所能做的只是创造条件,以刺激和奖励人们去努力获得更多的满足。基于这样一种美好的愿望,笔者对当前未成年犯缓刑适用的完善提出以下已见。

(一)宏观的思考——理念转变之问题

理念是行动的先导,只有理念转变了,行动才可能前进。尽管预防和减少未成年人犯罪的理念日渐深入人心,但是立意之不周、规则之不明及体系之杂乱正使未成年犯缓刑适用处于一种缺规少矩的状态。

其一是法官之理念转变。在审判实践中,对未成年犯适用缓刑一般都是合议庭根据法定的缓刑适用要件,认为符合缓刑条件的,提出适用缓刑的意见提交审委会讨论;待审委会讨论通过后才作出适用缓刑的判决。在刑事案件有限的审限内,承办法官从利已的角度出发,在可判缓可不判缓之时更倾向于选择不判缓。同时,现今社会对缓刑仍存在一定的偏见,认为缓刑就是不予处罚,从而产生对法官廉洁性的怀疑,以致有的案件适用缓刑的社会效果反而不好,甚至有可能导致其他被告人上诉,给承办法官的业绩带来负面影响。

固然,法官也是“经济人”,在选择面前也会进行利益衡量。但如前文所述,在落实了监管条件、可判缓可不判缓的前提下,选择适用缓刑对法官是利大于弊。尤其是从事少年审判的法官,其审理的案件全都关涉未成年人,其背后代表的是无数家庭的稳定与和谐。未成年人走上违法犯罪道路是社会多因素共同影响的结果,它给未成年人自身及其所在的家庭带来的是沉重甚至毁灭性打击。但是,如果法官正确适用法律,并且在判决中尽量采用有利于未成年人回归社会的刑罚执行方式,不仅有利于预防再犯罪,还将给这些孩子重新选择人生的机会,让这些潜在的秩序破坏者成为社会的贡献者,其社会效果当然是显著的。因此,广大少年审判法官应当从思想上认识未成年人审判工作的特殊性,从情感上认同教育、感化和挽救未成年人的重要性,正确认识并科学采用缓刑这一特殊的刑罚执行方式,做好未成年犯的教育、挽救工作。

其二是未成年犯及其家长之观念转变。据了解,当前未成年犯及其家长对缓刑的认识误区有二,或者认为缓刑等于免除刑事处罚,或者认为缓刑与实刑无差异。诚然,我国的未成年犯缓刑制度只具有刑罚消灭的效果,而不具有战时缓刑的犯罪前科消灭效果。但与实刑相比,它给未成年犯提供了“社会化”的机会,不会因接受刑事处罚而与社会脱轨,更重要的是它避免了执行短期自由刑所可能带来的致命的“交叉感染”。因此,未成年犯及其家长都应该认识到,缓刑是在保持对未成年犯的犯罪行为处罚可能性的同时给予其一次改过自新、重新做人的机会。换言之,缓刑是戴在未成年犯头上的一个“紧箍咒”,它时刻提醒着未成年犯严格要求自己,珍惜改造机会,悬崖勒马、弃旧从新,成为合格的社会成员。

其三是未成年犯所在学校和社区之观念转变。要改变过去认为缓刑只是法官判与不判,与已无关的思想,真正认识到预防和挽救未成年人是全社会的共同职责。而缓刑作为挽救未成年犯的重要手段之一,更需要学校、家庭和社区共同行动。研究人员指出,应努力在家庭、学校、就业和社会之间建立长期紧密而稳定的关系,将年轻人置于这样一个紧密的网络内不仅能使其在社会中各得其所,而且还可使其受到更大程度的非正式社会控制。 近年来我国的未成年人犯罪呈低龄化发展趋势,越来越多的未成年缓刑犯只能回到学校和社区生活。只有学校和社区承担起相应的职责,保证矫正工作的力度和深度,把每一个具体的措施落到实处,未成年犯缓刑制度才能实现预期的目的。

(二)微观的思考——制度落实之分析

未成年犯缓刑的实质就在于依靠社会各界的力量包括家庭、学校、社区等,督促、教育未成年缓刑犯的日常行为,并在日常学习和生活中给予未成年缓刑犯更多的关心和教育、更热情的鼓励和帮助,防微杜渐,预防和减少再犯。但按照我国刑法的规定,缓刑考察的主体实质上只有公安机关,基层组织和所在单位只是徒有虚名,而且未成年犯基本上没有工作单位,这种情况极不利于未成年犯的教育和挽救。我国预防未成年人犯罪法第四十七条第一款规定:“未成年人的父母或者其他监护人和学校、城市居民委员会、村民委员会,对因不满十六周岁而不予刑事处罚、免予刑事处罚的未成年人,或者被判处非监禁刑罚、被判处刑罚宣告缓刑、被假释的未成年人,应当采取有效的帮教措施,协助司法机关做好对未成年人的教育、挽救工作。”结合正在进行的社区矫正试点工作,笔者认为当务之急应当是将未成年缓刑犯的社会帮教制度落到实处,即由司法行政机关牵头,所在社区予以配合,所在学校、家庭及社会志愿者积极参与,实行接力帮教,使未成年缓刑犯循序渐进地抵达充满温暖和光明的“新岸”。

公安机关是目前缓刑考察实践的法定主体,主要是指公安派出所。根据《人民警察法》、《公安派出所组织条例》的规定,公安派出所的职责主要是管理和防范,同时兼有侦查破案职责。一手抓侦查破案一手抓刑罚执行,如此的“两手抓”不仅违反了司法的分工原则,更造成了当前缓刑考察主体的形同虚设。另外,尽管公安机关一再提出“打防结合”的方针,但在实践中我们不难发现公安派出所的首要职责还是打击犯罪。这一点与未成年犯缓刑制度的设计目的“教育和挽救”显然背道而驰。

基于此,笔者建议由司法行政机关来履行对未成年缓刑犯的考察职责,理由主要有三。其一,在我国,司法行政机关是刑罚执行机关——监狱、少管所包括劳教所在内的主管机关,由其负责未成年犯缓刑工作与其职能是相符合的。同时其所属的乡镇司法所办的网络分布较公安派出所更为健全、密布,使其有能力从事对未成年缓刑犯的管理。其二,随着律师业务管理与公证业务管理的行业化,司法行政机关传统的行政管理职能较以往有了较大的萎缩。相反,其法制宣传教育职能却有了长足的发展,这与未成年犯缓刑考察期间的法制教育“不相谋合”。其三,司法行政机关是社区矫正工作的考察主体,虽然目前社区矫正只在部分省市试点,但随着经验的积累和制度的日趋完善,社区矫正必将推广普及。因此,司法行政机关担当缓刑考察主体更有利于统筹管理。

社区作为未成年缓刑犯的主要生活空间,诚如《联合国预防少年犯罪准则》所示:“在防止少年违法犯罪中,应发展以社区为基础的服务和方案。”城市可以居民委员会为单位,农村可以村民委员会为单位,是对未成年犯具体考察、帮教工作的执行者。其具体职责是:聘请人员,接受社会志愿者,建立较具质量的帮教队伍,制定具体的帮教方案;与未成年人集中或单独谈话,对其进行人生观、世界观及法制和道德教育,树立遵纪守法的意识;组织未成年犯参加各种集体活动,营造社区向心力;联系未成年犯家庭,并监督其不得体罚、虐待、歧视未成年犯等等。

学校是对未成年犯进行帮教的关键场所。未成年犯被宣告缓刑的,可以到其原就读学校继续学习,也可以到工读学校接受教育。对于要求到原就读学校继续上学的,原就读学校不得拒绝,也不得歧视性对待。学校应当积极采取措施,让未成年犯融入集体生活,可以重点对其进行法制和纪律教育,但在观念上和其他学习、生活方面必须将其作为正常的学生对待。对未成年犯送到工读学校进行矫治和接受教育的,应当由其父母或者其他监护人,或者原来所在学校提出申请,经教育行政部门批准。工读学校除按义务教育法的要求,在课程设置上与普通学校相同外,应当加强法制教育的内容,针对未成年犯犯罪行为产生的原因及其心理特点,开展帮教工作。

家庭在未成年犯的帮教中起着举足轻重的作用。良好的家庭教育是未成年人健康成长的“丰富营养”,但家庭在未成年人教育方面的优势在未成年犯矫治中只是一种潜在的优势即可能性。要把这种可能性变为现实性,必须满足两个条件:其一,家庭给未成年犯的影响是健康的;其二,家庭须重视对未成年犯的教育,而且这种教育要能够接受。基于此,在对未成年犯适用缓刑后,未成年犯的父母或其他监护人应当为未成年犯建立起温暖和睦的家庭生活环境,积极履行自己的监护职责,采取有效的帮教措施,协助公安机关及社区帮教机构做好对未成年犯的教育、挽救工作。 c3ipnSwaTf6VTeYrJ3TAo1X1SQysGYkvg7BSkoiOLHFZ711WyDSaB9+uJtfraMY7

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