下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
博弈论就是探讨聪明而又无情的人如何在策略性布局中采取行动及与对手互动。
未成年人刑事审判涉及法官、检察官、未成年被告人及其所在的家庭、学校和社区
。从经济主体的理性分析出发，未成年被告人是否被判处缓刑是法官与未成年被告人所代表一方之间的“最优理性决策”，即每个参与者都希望能以其偏好获得最大的满足
。
图1
以图1所表示的博弈为例，在A点，法官首先要决定是否对未成年被告人判处缓刑。假如法官选择不判处缓刑即判处实刑，那么在B点时，未成年犯或者在服刑期间认真接受改造，改过自新，或者与其他罪犯“交叉感染”，强化犯罪意识，“加工”出更为危险的累犯。选择前者他还可能在符合法定条件前提下，获得减刑或假释，提前回归社会。但无论未成年犯作何种选择，其在被判处实刑后的回归社会是带着犯罪前科的回归。易言之，此种方式下的未成年犯在回归社会后，在升学、就业等方面会受到来自社会各个层面的歧视。法官的另一种选择是判处缓刑，那么在C点时，未成年犯同样有两种选择。选择一是在缓刑考验期内严格遵守法律法规，没有刑法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。选择二是在缓刑考验期内因各种原因出现了刑法第七十七条规定的情形，或者撤销缓刑执行原判，或者数罪并罚，也就回到了B点。综观未成年犯可能做出的四种选择，在C点的选择一即缓刑考验期内严格遵守法律法规是他（她）最理性也是最佳的选择。但这个最佳选择并不是他（她）一个人就可以做到的，最终这个选择的完成是需要家庭、学校、社区和他（她）自身四方的共同努力。参考博弈论的理论分析，在双方或多方相互影响的情形下，每个参与者的行为取决于他是如何预期其他人将如何应对他的行为；并且其他人对该人将如何应对他们行为的预期也同样地影响到其他人的行为。也就是说，法官与未成年被告人、他（她）所在的家庭、学校、社区之间的相互影响及个人的自我控制程度会影响双方的决策分析。
如果我们采取博弈论的理论来分析法官对未成年被告人的缓刑适用过程，可以分为三步。首先，判断未成年被告人是否符合缓刑的法定适用条件。这要视案情的具体情况而定。其次，考察未成年被告人符合缓刑的法定适用条件，是否在实质上具备了承办法官对未成年被告人判处缓刑的适用条件。我国刑法对缓刑适用所规定的实质条件是“确定不致再危害社会”，犯罪情节是“确实不致再危害社会”的客观标准，悔罪表现是“确实不致再危害社会”的主观标准。但究其根本，未成年被告人是否“确实不致再危害社会”是承办法官的主观判断和预测。这种预测是建立在对未成年被告人的犯罪情节和悔罪表现的基础之上的，只要承办法官在当时条件下确信未成年被告人不致再危害社会即可，而不论缓刑后实际是否再犯。结合未成年人刑事审判实践，在犯罪情节既定的情况下，考察未成年被告人是否“确实不致再危害社会”的重要标准是其悔罪表现及其能否在判后获得监护、帮教。因此，未成年被告人及其所在的家庭、学校、社区是否传递给法官足够的信号，表达未成年被告人的悔罪之心及其所在的家庭、学校、社区有能力也有意愿做好帮教工作，将是未成年被告人是否被判处缓刑的决定因素。如前所述，未成年被告人从理性的角度是会作出这个选择的，关键就在于其所在的家庭、学校和社区能否将帮教工作落到实处。这也是该过程的第三步和最关键的一步。家庭、学校和社区要做好帮教工作，需要付出相应的成本，包括经济成本、人力成本等等。但在这三方选择是否做好帮教工作甚至是否做帮教工作时，最大的影响因素并不是成本问题，而是法官传递的信号，即法官是否会对某个特定的未成年被告人适用缓刑。而法官对未成年被告人适用缓刑给自身所带来的满足主要体现在两方面，其一是降低上诉率，节约司法成本。判处缓刑后被告人及其家属一般都会服判，不会选择上诉、申诉甚至上访，在降低上诉率的同时也相应节约了司法成本。其二是挽救未成年人所带来的幸福感和成就感。未成年人是国家的希望和未来，法官自然也希望有更多的未成年人健康成长。如果因为自己选择判处缓刑而挽救甚至改变了一个未成年人的一生，这种幸福感和成就感是其他工作所无法比拟的。但是，法官在选择是否给未成年被告人适用缓刑时所考虑的不仅是该特定被告人是否具备了监管条件等法定适用条件，还要受其个人刑事司法理念的影响。因此，法官与未成年被告人及其所在的家庭、学校、社区所作出的每一个选择都是受其对对方的预期影响，正是这种影响及每一方的自我控制程度最终决定着缓刑的适用与否。
对本案我们尝试采取此种分析方法。第一步，被告人万某犯罪时未成年，系初犯，犯罪后认罪态度较好，具有悔罪表现，其家庭表示将严加监管，符合缓刑的法定适用条件。第二步，被告人万某及其所在家庭传递给法官的信号是其“确实不致再危害社会”。万某在归案后及庭审中认罪态度较好，经法庭教育后深刻剖析了自身的犯罪原因；其所在家庭和辖区派出所也愿意将帮教工作落到实处。第三步，万某的父母向法院提供了保证书，辖区派出所出具证明同意对其进行监管。比较本案一、二审判决书，二审改判缓刑的重要原因在于二审期间万某所在家庭和公安机关落实了帮教条件，同时在法官的法庭教育后，被告人万某不仅有较好的悔罪态度，还认识到自己的犯罪原因，与承办法官形成了良性互动。
在我国的审判实践中，不同的法官根据法律所要求的行为标准、依常理和常情，从个人的审判经验出发形成了自己的判断模式，但没有形成统一的方法及步骤。我们的法律既没有对未成年犯适用缓刑制定专门的标准，也未增加任何配套的缓刑执行措施。正是由于信息不对称的影响，审判过程中的各方参与者即法官与未成年被告人及其所在的家庭、学校、社区无法有效作出预期并在预期的影响下作出正确决策，从而导致法官在“轻刑化”思想的指导下更多地选择了短期自由刑而不是缓刑。