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第四节
刑法学

以犯罪和刑罚为研究对象的学问,被称为刑法学。对刑法学的领域,可以作不同区分:考察刑法历史的理论体系,是刑法史学;对外国刑法进行比较研究的学科,是比较刑法学;利用哲学眼光对处罚的正当性、根据进行反思的学问,是刑法哲学。本书所研究的刑法学,属于刑法解释学,仅以对刑法总则的规定进行认识为目的,对刑法总则规范作深刻分析,明确犯罪成立的基本条件、犯罪的特殊形态以及刑罚的类型和适用的方法。

一、刑法学思维的独特性

刑法学是研究定罪原理、刑罚裁量和执行规则、具体犯罪认定方法的部门法学。

刑法思维自身的特点在于:(1)客观判断与主观判断统一,但客观判断绝对优先。在认定犯罪时,需要首先考虑行为及其后果,再审视行为人及其罪责是否存在;反之,就会陷入刑法主观主义的窠臼。(2)抽象判断和具体判断统一,但抽象判断优先。在对犯罪的各个要素进行分析时,必须从判断抽象的犯罪要素开始,在得出肯定结论后,进一步判断具体要素。(3)一般判断和例外判断统一,但一般判断绝对优先。这一点在英美国家刑法中表现得特别充分,法官先判断是否存在行为、心理,在这一层次的判断完成之后,再考虑行为人是否有辩解事由。(4)事实判断和价值判断统一,但事实判断绝对优先。上述这四对关系的统一,说起来容易,但在实际的研究中,如何贯彻这种思路,并不是一件容易的事情。

二、刑法学和其他部门法学之间的关系

对很多犯罪的认定,涉及刑法学和其他部门法在对待同一问题上的态度差异问题,对于这种差异刑法学不能熟视无睹。对某些疑难案件的处理,需要兼顾考虑刑法学以外的其他部门法的取向。否则,刑法学上的结论可能缺乏合理性。例如,对于犯罪故意和过失的区别,有希望主义、认识主义、容认主义、盖然性说等学说。对于盖然性说,人们容易批评其不好把握,没有考虑行为人的意志因素等,但是,盖然性说明显有其合理性;过于注重探究行为人意志因素的希望主义、容认主义,都存在为了获取关于行为人意志因素的信息,而采取刑讯逼供或者其他变相非法手段,逼取被告人口供的可能;认识主义完全不考虑行为人的意志因素,与刑法的规定可能不相符合。为了兼采希望主义、容认主义的合理之处,同时防止过分重视行为人意志因素的弊端,有效防止刑讯逼供,盖然性说提出了自己判断犯罪故意的主张。应当说,盖然性说的结论是否妥当还值得考虑,但是这种在思考刑法问题的同时兼顾其他部门法理论的路径是值得提倡的。

当然,刑法学的立场和民法学、商法学在某些问题上的认识并不完全一致,有时还存在很大差异,例如,刑法学对于人的出生的看法、对财产占有的判断、对事实婚姻的效果等,都和民法学并不相同;收受他人提供的商品房,即使没有来得及进行产权变更,未取得物权法意义上的所有权,在刑法上也认为是受贿罪既遂;在刑法上,被害人的过错(例如,被害人没有听从警方劝告,执意到社会秩序特别混乱的场所游荡而遭受抢劫;被害人衣着过于暴露而被强奸;被害人贪图小便宜而被诈骗)与行为人的责任无关。但是,在侵权行为法上,被害人的过错可以减免行为人的赔偿责任。发生这种差异的原因在于:刑法需要保护个人的行动自由。被害人有权自由自在地生活,可以到处行走,可以选择其所喜欢的衣着方式,即使穿着暴露也不用担心自己会被误以为正在引诱强奸的发生。刑法为保护这种自由而不能指责那些缺乏应有的谨慎,将自己暴露在犯罪攻击危险之下的人。应受刑法谴责的是实施抢劫、强奸等行为的人。在侵权行为法上,被害人在减少损害方面负有共同责任,其在侵权损害后果的发生过程中和行为人相互作用,扮演重要角色。正如美国学者指出:“关于侵犯发生的方式,刑法代表了一种独特的观念。罪犯把那些攻击性的冲动发泄在被害人身上。侵权行为法持的是另外一种观点。侵权行为人和被害人相互作用,由此导致了损害的发生。人们很难说,这种说法中哪一种观点是绝对正确或者是绝对错误的。它们是对同一现实的两种不同的视角。”

刑法和民法之间所存在的上述差异都属于正常现象,这是由刑法学立场的独立性所决定的。强行要求刑法学立场和其他部门法立场的一致性,有时会带来犯罪认定上的困难,不利于发挥刑法的法益保护机能。

三、刑法学研究方法

(一)体系思考与问题思考并重

在从事学术研究时,对某一学科可能涉及的问题进行深入讨论,至关重要。

刑法学发展始终面临双重任务:理论体系的构建和解决具体问题。体系思考和问题思考齐头并进,当然最好。但是,在很多情况下,兼顾二者比较困难,此时就有一个孰轻孰重的问题。

在西方,对问题的思考在前,对体系的思考在后。人们总是习惯于从现实的各种违法、犯罪中总结出一般规律,所以,刑法学各论发展历史悠久。西方刑法学由于规范化研究的时间较长,理论研究去意识形态化的任务业已完成,因此,进行体系研究和问题研究的工作都早已走上正轨。通过对现实中出现的各种问题的仔细讨论,进而展开刑法学基础理论,根据对问题思考的结论,进行体系建构;在体系建构过程中,进一步思考问题。这一过程,和西方刑法学上先有对具体犯罪的研究,后有犯罪论体系是基本一致的。在问题充分展示,解决问题的各种方案也比较明确的情况下,人们对更为合理的体系的思考才可能顺利进行。在犯罪论体系确立之后,人们才能反过来在更高的层次上重视对问题的思考。

(二)抽象思考方法

抽象思考方法,是指使生活事实和法律规范之间保持距离,对行为是否符合犯罪成立条件作抽象的思考。由于刑法规定必须相对具体地规制各种事实构成(构成要件),惩罚的法律结果命令与其相连,这里的事实构成是一种抽象的概念,与具体的生活事实并不相同。由此,我们可以看到,大陆法系国家为什么要在犯罪成立条件中首先设立构成要件符合性这一个条件。从刑法上看,行为是否构成犯罪,细节并不重要,关键是其行为是否与构成要件所规定的抽象轮廓之间具有同一性。抽象标准的存在,对于不同的案件事实也可以进行检验,既保证了司法效率,也减少了出错的几率;有此条件,司法上对于行为的客观危害性才能进行一般性的判断,在此基础上,对行为实质违法性、行为人责任的判断才能进行。

(三)比较方法

比较方法,是指大陆法系刑法学对许多重要犯罪的思考,都总是结合民法等其他部门法的判断进行,但是又不局限于其他部门法思维所得出的结论。例如,对于侵犯财产罪的界定,就涉及刑法和民法对财物占有的判断标准、民法保护范围和刑法是否有区别、民法和刑法对无形财产的概念各自如何处理等问题;对侵犯人身罪的处理,就事关民法和刑法对于人的出生、死亡、伤害的评价有何不同,民法和刑法对于名誉、人格、个人行动自由的保护侧重点是否有差别等问题。大陆法系刑法学在对刑法分则进行“问题的思考”时,总是对民法和刑法有交叉的问题十分重视,只有将这些问题解释清楚,对盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、故意杀人罪、故意伤害罪、诽谤罪的定性才能准确,而这些犯罪,在实践中发案率高,问题也最多。在认定这些犯罪过程中,发现新问题,总结新经验,对于刑法各论发展的意义自不待言,对于刑法总论的发展也会产生重要影响。

(四)回应方法

回应方法,是指刑法学理论研究始终密切关注社会发展状况和司法实务所提出的种种问题。我们今天所耳熟能详的许多刑法理论,包括流行病学的因果关系理论、过失犯中的危惧感说、信赖原则、市民刑法与敌人刑法的区分等,都是20世纪中后期西方刑法学者为回应社会现实突飞猛进所提出的。这里以市民刑法与敌人刑法的区分来加以说明。德国雅科布斯在21世纪初提出:对于犯罪人,可以分为市民和敌人。遭受刑罚制裁的市民在法律上的地位仍然保留,刑罚的功能在于对市民不遵守规范的行为进行否定。但是,受到制裁的敌人,被排除在法律保护之外,他是必须用战争征讨的人。换言之,敌人刑法是对危险的排除。雅科布斯由此得出结论:一个清晰明确的敌人刑法,比起整个刑法中四处混杂着敌人刑法的规定,从法治国的角度看,危险更少。对于雅科布斯的主张,人们完全有理由进行质疑。但是,他要求人们给予一般犯罪人回归社会的权利和对个别特别危险的敌人(例如恐怖分子)给予特殊处遇的观点,是具有启迪价值的。犯了罪的人拥有重新回到社会正常生活之权利,对此,他必须无论如何要留存其在法律上作为一个人格、一个市民的地位,并且,就此他也负有弥补所犯错误的义务,而义务,是以具有人格作为前提条件,换言之,犯罪者不会因为其犯行就随意地与社会脱离……而对于日常一般犯罪行为人的处遇方式,则不会被用在恐怖分子身上;恐怖分子被认为,他对法秩序的正当性全盘加以否定,并且因此要毁灭此秩序。 只要仔细体会雅科布斯的良苦用心,我们就会发现,关于市民刑法和敌人刑法的区分,对于使社会在恐怖威胁下仍然保留其秩序具有重要意义。从这个角度看,将雅科布斯的这一主张称为新世纪颇有创意的刑法思想,实不为过。由此可见,结合社会发展进程以及现实的需要思考刑法学问题,进行必要的理论创新,是重要的刑法学研究方法,也是刑法学的生命力和魅力之所在。 lYWWeoC7hbjzKYgbGdgByu8z0xZxMeVqz7lijMNuuVrUaWckCmKUKsLRp58qiv58

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