下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
任何现代国家都无不以一种务实的态度承认：犯罪是社会的毒瘤，犯罪的发生，牵动社会的神经，但要彻底消除犯罪是不可能的。犯罪每天都在发生，国家能够做的只能是尽量消除滋生犯罪的土壤，尽可能减少犯罪。对于犯罪的概念，可以从犯罪学、刑事政策学、社会学、伦理学的角度加以揭示，所以对何为犯罪的界定结论，不胜枚举。在刑法学领域，对犯罪概念加以分析，就是对各种具体犯罪内在、外在特征的高度概括。
从世界各国刑法典的规定看，对犯罪的定义有实质定义和形式定义之分。犯罪的形式概念把犯罪视为违反刑事法律的行为，仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义。例如，法国刑法典曾经规定，犯罪是指“法律所规定的重罪、轻罪、违警罪”。多数大陆法系国家将犯罪视为该当构成要件、违法且有责的行为，这都是对犯罪概念作形式的、限定的解释。
犯罪的形式概念的优点是通过对刑事法的解释来防止恣意的人权侵害现象，较好地维护了形式意义上的罪刑法定原则，而不会仅仅因为行为现实地存在较高的社会危害性、处罚必要性，就从实质的角度出发，对行为给予刑罚处罚。所以，犯罪具有刑事违法性的观念被一些西方国家刑法所特别强调。
犯罪的实质概念是从犯罪的本质特征上给犯罪下定义。对此有多种观点：一种观点认为，犯罪的实质是对权利的侵害；另一种观点认为，犯罪的实质是对法益的侵害；还有一种观点认为，犯罪的本质不是侵害法益，而是对义务的违反；最后一种折中的立场主张，犯罪的本质首先是法益侵害，但仅仅认识到这一点还不够，犯罪从根本上看还有规范违反的特征。换言之，把犯罪认定为具有社会规范损害性的行为。犯罪首先违反了社会基本生活规范，偏离社会正常轨道，从而应当受到司法机关的否定性评价。
今天的通说，把犯罪的实质认定为对法益具有侵害性或者威胁性的行为。这里的法益，是指重要的生活利益，包括个人的生命、身体、财产以及其他有助于个体人格发展的个人利益，以及支持这些利益的国家的、社会的利益。按照实质的犯罪概念的观点，犯罪首先违反了社会基本生活规范，偏离社会正常轨道，具有实质的法益侵害或者使法益陷入危险的性质，所以才在形式上违反规范，从而受到司法机关的否定性评价。
一般来说，犯罪的实质概念更为合理。犯罪的实质概念的意义在于：它为刑法划出了一条法制国家的根本性界限——行为不是因为单纯地违反了刑法规范，而是由于它侵害了刑法所要保护的实质内容，才受到刑罚处罚。这里的刑法所保护的实质内容，就是刑法理论上所说的法益，即法律所保护的共同生活利益。
法益概念本身存在含混之处，其意蕴并非不言自明。所以，实质的犯罪概念也隐含着一些危险：可能为了刑事政策上的需要，超越成文法的限制，曲解社会危害性、法益侵害等概念，将形式上并不违法但实质上有侵害性的行为，评价为犯罪行为，而对个人实施打击。在司法上可能导致忽视人权的现象出现，只注重了法律价值的一个侧面，而忽略另一个侧面。由于中国历来重视从现象看本质，犯罪的实质概念不少，而形式概念未得到强调，所以，在强大的社会面前，尤其需要强调保护个人的利益。在这个意义上，肯定犯罪的形式概念有其独特价值。
所以，要在刑法学上对犯罪概念进行界定，就必须考虑：（1）犯罪的形式概念与实质概念的统一。只有这样，才能克服两种界定方法各自所具有的弊端，扬长避短。（2）对于犯罪的形式概念与实质概念应当分阶段考虑。在立法阶段，主要考虑犯罪的法益侵害性。刑法典中对罪名的设计、罪与非罪或者此罪与彼罪的区分，主要取决于立法者对行为的法益侵害可能性的估量，所以，对犯罪及其惩罚的规定与行为可能具有的法益侵害性有关，也与立法者的选择有关。在司法阶段则应考虑犯罪行为的刑事违法性，尤其是定罪量刑时，强调公民在法律面前人人平等，所以，有罪必罚、无罪不罚、同样行为应当依照刑法的规定给予同样处理，司法官员只能依照刑法的规定行事，而不能在刑法规范之外另立标准。
我国刑法在形式与实质的统一上，对犯罪概念作出了界定。刑法第13条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。这一犯罪概念是对各种犯罪现象的理论概括，它不仅揭示了犯罪的法律特征（刑事违法性），而且阐明了犯罪的实质内容（法益侵害性），从而为区分罪与非罪的界限提供了原则标准，是一个比较完整的犯罪概念。
从犯罪的法定概念可以合乎逻辑地引申出犯罪的特征，犯罪特征对于理解犯罪具有重要意义。根据刑法的规定，犯罪具有以下三个基本特征：
1.刑事违法性。刑事违法性是指触犯刑律，即某一个人的行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件。刑事违法性是犯罪的法律特征，是对犯罪行为的否定的法律评价。在罪刑法定原则下，没有刑事违法性，也就没有犯罪。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征。
刑事违法性之违法具有不同于其他违法行为的特殊性。在法理上，违法行为可以分为民事违法行为、行政违法行为和刑事违法行为，此外，还存在诉讼违法行为。违法行为的共同特征是违反法律规定，因此，法律规定是违法行为产生的法律原因。而法律规定是各种各样的，由此形成一个国家的法律体系。在这一法律体系中，刑法具有其他部门法的制裁力量，其规范主要由假定与处理两部分构成。例如，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”这一刑法规定中，“故意杀人的”是罪状，“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”是法定刑。罪状就是刑法规范的假定部分，法定刑是刑法规范的处理部分。当行为符合刑法所规定的故意杀人这一假定性条件时，就应当处以死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑这一法定刑。在刑法理论上，刑法规范的假定部分规定的是犯罪构成要件。只有当行为人的行为符合这一犯罪构成要件时，其行为才构成犯罪并被处以刑罚。因此，刑事违法性之违法并非是指对刑法规范中的假定性条件的违反，而恰恰是符合。显然，刑事违法性之违法是指违反作为刑法规范前提的禁止性规定。例如，刑法关于故意杀人罪的规定，表明刑法禁止杀人。当行为符合故意杀人罪的构成要件时，就是违反了刑法禁止杀人的规定。由此可见，刑法的禁止性规定是内在于刑法规范的，一个人的行为是否具有刑事违法性，应以其行为是否符合刑法所规定的犯罪构成要件为根据。
刑事违法性尽管在其性质上不同于其他违法性，但这并不意味着刑事违法性与其他违法性毫无关系。恰恰相反，在某些情况下，刑事违法性是以其他违法性为前提的，因而存在所谓双重违法的问题。在刑法分则中，某些犯罪是以违反国家规定（刑法第137条规定的工程重大安全事故罪）或违反法律、行政法规规定（刑法第186条第2款规定的违法发放贷款罪）、违反部门规定（刑法第188条规定的非法出具金融票证罪）为前提条件的。尤其是刑法第96条对于违反国家规定含义作出了解释：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，在认定这些犯罪的时候，其行为是否具有上述行政违法性就成为确认其行为的刑事违法性的标准。这种情形，在刑法理论上称为双重违法性。
2.法益侵害性。法益侵害性是指对于刑法所保护的利益的侵害。这里所谓刑法所保护的利益，就是法益。刑法法益是关涉社会生活的重要利益，对此，我国刑法在关于犯罪概念的规定中作了明文列举，这就是国家主权、领土完整和安全、民主专政的政权和社会主义制度、社会秩序和经济秩序、国有财产或者劳动群众集体所有的财产，以及公民私人所有的财产，以及公民的人身权利、民主权利和其他权利。上述法益，可以分为国家法益、社会法益和个人法益，这些法益为犯罪所侵害而为刑法所保护。因此，法益侵害性揭示了犯罪的实质社会内容。
法益侵害行为是刑法明文规定的，因此，行为是否具有法益侵害性，应以刑法规定为根据。在这个意义上说，刑事违法性是法益侵害性的前提。一个行为如果不具有刑事违法性，就不可能具有法益侵害性。因此，超越刑事违法性的法益侵害性是不被承认的，这也是罪刑法定原则的必然要求。由此可见，法益侵害性虽然是对犯罪的实质社会内容的阐述，但它仍然受到犯罪的刑事违法性的限制。在这个意义上说，法益侵害性是刑事违法范围内的法益侵害性。
法益侵害具有两种情形：一是实害，二是危险。实害是指行为对法益造成的现实侵害，例如，故意杀人，已经将人杀死，造成对他人生命法益的侵害。危险是指行为对法益具有侵害的可能，在这种情况下，实际损害并未发生，但法益处于遭受侵害的危险状态，因而同样被认为具有法益侵害性，并具有刑事违法性。在我国刑法中，大多数行为是因为具有法益侵害的实害性而被规定为犯罪，例如，以发生一定的法益侵害结果为法定犯罪构成要件的结果犯就是如此。也有少数行为是因为具有法益侵害的危险性而被规定为犯罪，这种危险包括抽象危险与具体危险。其中抽象危险是指立法推定的危险，在司法活动中无须认定，只要具有法律规定的行为就可构成犯罪。具体危险是指司法认定的危险，如果不具有这种危险，即使存在法律规定的行为也不构成犯罪。此外，犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为，都没有造成法益侵害的实害结果，也是因其具有法益侵害的危险而被处罚。
3.应受惩罚性。应受惩罚性是犯罪的重要特征，是国家对于具有刑事违法性和法益侵害性的行为赋予的刑罚后果。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。如果一个行为不应受刑罚惩罚，也就意味着它不是犯罪。应受惩罚性并不是刑事违法性和法益侵害性的消极的法律后果，它对于犯罪的立法规定与司法认定具有重要意义。在立法上，应受惩罚性对于立法机关将何种行为规定为犯罪具有制约作用。对于某种行为，只有当立法机关认为需要动用刑罚加以制裁的时候，才会在刑法上将其规定为犯罪，给予这种行为以否定的法律评价。在司法上，应受惩罚性对司法机关划分罪与非罪的界限也具有指导意义。根据刑法第13条关于犯罪概念的但书规定，某种行为情节显著轻微的不认为是犯罪。这些不认为是犯罪的行为，也是没有必要予以刑罚惩罚的行为。因此，是否具有应受惩罚性也是犯罪的重要特征。
这里应当指出，应受刑罚惩罚与实际受到刑罚惩罚，是两个不同的概念。某行为如果缺乏应受刑罚惩罚性，就不构成犯罪。但犯罪不一定都实际受到刑罚惩罚。刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”这种免予刑事处罚是以行为构成犯罪为前提的。这种情节轻微的犯罪行为虽然具有应受惩罚性，但因其不需要被判处刑罚而免予刑事处罚。
此外，刑法第13条在但书部分明确规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这是从反面强调何种行为不是犯罪。这里的“不认为是犯罪”是指情节显著轻微危害不大的，立法上不认为其构成犯罪，司法上自然就不能将其作为犯罪处理，因此，对于但书规定，不能理解为情节显著轻微危害不大的是犯罪，只是不作为犯罪处理。
对于但书和犯罪成立条件的关系，以及但书的司法功能问题，需要仔细辨析。多数学者肯定甚至夸大了但书的功能，其中有的学者认为，但书规定具有重要的出罪功能，行为符合犯罪成立要件，仍然可以根据但书规定，在情节显著轻微，社会危害性不大，没有处罚必要性的场合，认定其不是犯罪（“但书排斥犯罪成立条件说”）。还有的学者认为，刑法分则所规定的构成要件是形式化的，但书所规定的行为，从表面上看符合刑法分则某一条文的规定，但因其情节显著轻微，危害不大，实际上不构成该条文所规定的犯罪（“构成要件形式化说”）。但书排斥犯罪成立条件说认为行为符合犯罪成立条件，又可以按照但书规定宣告无罪的观点是值得商榷的。因为刑法第13条所规定的犯罪概念，只是犯罪成立与否的指导形象，而不是认定犯罪的具体标准；但书的规定，也只是出罪的指导原则，而非排除犯罪的具体标准。行为是否成立犯罪，以行为是否符合刑法分则的罪状规定，具备犯罪成立条件为准。行为不能作为犯罪处罚，是因为行为不符合分则的罪状规定，不具备犯罪成立条件。在行为与刑法分则的规定相一致，符合犯罪成立条件的情况下，又根据但书的规定排除其犯罪性，是自相矛盾的说法，没有坚持构成要件的观念，弱化了犯罪成立条件的功能，可能冲击罪刑法定原则。构成要件形式化说没有看到刑法分则关于罪状的规定是将具有处罚必要性的法益侵害行为类型化的实质，刑法分则的规定充分揭示了行为的客观危害性，凡是符合分则各罪规定的行为，都是立法者从形形色色的危害行为中挑选出来的，达到国家不能容忍程度的法益侵害性，必须动用刑罚处罚的行为，而不可能是“情节显著轻微，危害不大的行为”。根据刑法谦抑性的要求，对于情节显著轻微，危害不大的行为，没有必要由立法者作出刑法反应，所以不可能成为分则所明示的构成要件行为。将构成要件形式化，认为行为符合分则的罪状规定，但仍然可以根据但书规定出罪的主张，和法益侵害说以及实质的构成要件观念都不符合。
由此看来，但书规定的功能是有限的，在司法活动中，应当以行为不符合犯罪成立条件为由宣告无罪，而不是直接引用刑法第13条的但书规定为宣告无罪。但书所规定的行为，从实质上看根本不符合刑法分则某一条文的规定，是不构成犯罪的行为。说到底，但书只不过是从属于评价犯罪的构成要件标准说的提示性、注意性规定，不是法律拟制，不是在认定行为是否构成犯罪的犯罪成立条件理论之外另外提出了出罪标准。换言之，对但书规定必须理解为：行为因为不符合分则罪状的规定，不具备犯罪成立条件，所以，可以被认为“情节显著轻微，危害不大”，从而“不认为是犯罪”。而不能将但书规定理解为行为虽然符合犯罪成立条件，但是由于情节显著轻微，所以不认为是犯罪。从这个意义上讲，只要坚持罪刑法定原则，形成正确的构成要件观念，即使取消刑法第13条关于但书的规定，对于排除某些行为的犯罪性，在司法实务中也不会造成任何困惑，更不会扩大打击面。片面夸大但书功能的观点，实际上是一些想当然的主张；同时没有考虑到但书规定和犯罪成立条件的协调，因而是不妥当的。
关于犯罪的本质，存在以下三种学说：
权利侵害说认为，在每一刑法条文背后都体现了权利，犯罪就是侵犯权利的行为。这种学说由Anselm Von Feuerbach（1775～1833）在19世纪初提出，在17～18世纪较为流行，强调人生而平等，具有许多自然权利，需要刑法加以保护。但权利侵害说不能解释所有的犯罪。例如，反对宗教的亵渎神灵的行为、反伦理的行为、传播淫秽物品的行为等，都只是违反社会义务，并未侵犯权利。
法益侵害说认为，刑法的机能是法益保护，犯罪的本质是法益侵害或者法益侵害的危险性。法益侵害说在19世纪中期由Birnbaum（1792～1872）提出，并很快全面取代权利侵害说。法益侵害说是今天关于犯罪本质的多数说。
我国刑法分则将具体的犯罪分为十章，但如果按照法益进行归类，可以分为三大类：（1）侵害国家利益的犯罪，包括危害国家安全、危害国防利益、军人违反职责、渎职罪；（2）侵害个人利益的犯罪，包括侵犯人身权、财产权的犯罪；（3）侵害社会利益的犯罪，包括危害公共安全、破坏市场经济秩序、妨害社会管理秩序罪。
法益侵害说有其合理性。但是，随着现代刑法对法益保护范围的无限扩张、对抽象危险犯的过度保护，使法益概念在今天也出现了抽象化、精神化的趋势。例如，一般认为刑法惩罚聚众淫乱行为是为了保护社会的善良风俗，但是，何谓社会的善良风俗，取决于社会观念、社会伦理和社会价值。在这个意义上，聚众淫乱罪的保护法益就是高度抽象的东西。而法益概念越是突出其精神内容，由刑法所保护的法益就与个人的生命、健康以及财产等具体利益的距离越来越远，法益就逐步演化成为权利实体背后所体现的社会价值，或者说是对这种价值予以尊重的要求。行为人的行为是否已经使某一特定法益受到损害，就变得越来越不重要，法益就越来越不具有决定性。
在有些场合，法益保护原则明显带来刑事立法的泛滥或者是多余的刑事立法。如果法益概念无限扩张，我们甚至可能得出这样的结论：为了保护身体法益，使一个在危险的河流中漂流的人的生命、身体不会出问题，就需要在刑法上处罚漂流者的探险行为！因为法益概念本身可能是无限定的，哪些利益在生活上重要，哪些不重要，有时很难决断，我们就可以说个人必须关心自己的健康状况，努力增进健康，以确保其在更长的时间内对国家和社会作出贡献。此时，个人对国家和社会的义务而不是身体权利本身成为法益，这种法益的所有者就不再是漂流者本人，而是国家或者社会。在现代社会中，刑法预计要处罚的侵害、威胁法益的行为过多，确定一般的法益概念，将其作为刑事立法的界限，基本上是不可能的。所以，针对现代社会中过剩的刑事立法，法益保护原则难以发挥阻止作用，它既不可能给刑事立法划定界限，也不可能使刑事立法正当化。刑法的正当化问题，总是和特定时代的社会规范相对应，犯罪就是侵犯这些规范的行为，由此，规范违反说登场。规范违反说由Hans Welzel（1904～1977）在第二次世界大战后创立。
规范违反说认为，刑法通过发挥其法益保护机能而维持国家认可的、主流的社会伦理，犯罪的本质是违反社会伦理。规范违反说和法益侵害说都属于刑法学旧派领域的两个分支，它们都承认行为的意义，承认相对的意志自由，主要的区别在于前者重视对社会伦理规范的维持，所以在评价犯罪时，将行为的样态、方式、手段、行为人的主观恶性作为重点（行为无价值论）；后者重视法益侵害性，所以将法益侵害结果或者法益侵害危险性作为评价重点（结果无价值论）。
对于犯罪，按照不同的标准，可以分为以下各种类型：
从刑法与社会伦理的关系上，可以将犯罪分为自然犯和法定犯。自然犯，是指对行为本身即使刑罚规范没有规定，也会受到社会伦理的非难的情形（刑事犯）。法定犯，是指刑罚规范的内容与社会伦理规范之间有时存在不一致之处，对于行为的犯罪性质，只有根据刑罚法规的规定才能加以确定并进行非难的情形（行政犯）。
一般来说，自然犯的行为本身是一种自体恶，法定犯是一种禁止恶，所以，二者之间有大致明确的界限。但是，随着社会状况的变化和公众价值观的变化，会出现自然犯的非犯罪化现象，例如，赌博罪、传播淫秽物品罪等没有被害人的传统自然犯，随着社会风俗的变化，其适用范围可能缩限；或者出现法定犯的自然犯化现象，例如操纵证券交易价格的行为，只有刑法有规定，其法益侵害性才能被认识，但是，随着证券业的发展，操纵证券交易价格的行为会逐步具有自然犯的性质。
从告诉权由谁享有的角度，可以将犯罪分为亲告罪和非亲告罪。亲告罪，是指对于犯罪是否进行追究，取决于个人的意思，在追诉之时必须经过有告诉权者告诉的犯罪。非亲告罪，是指侦查、起诉、审判程序由国家司法机关直接推动，起诉权利由检察机关享有，是否提起公诉不取决于个人意思的犯罪。
在我国刑法中，绝大多数犯罪是非亲告罪，只有侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占等罪是亲告罪，在这些犯罪的危害轻微的场合，考虑被害人的追诉要求是合理的。
从犯罪的法益侵害性的角度，可以把犯罪分为国事罪和刑事罪。国事罪是指直接侵害国家统治秩序的犯罪，即我国刑法分则第一章规定的危害国家安全罪。这类犯罪所危害的法益具有特别重要性、唯一性，对于统治阶级来讲，是最为重要的犯罪，所以，必须予以严惩。刑事罪是指危害国家安全罪以外的侵犯个人、社会利益的犯罪。这类犯罪的具体类型广泛，轻重程度不同，对其处罚的方法也就存在差别。
基本犯，是指符合某个构成要件基本形态的规定的犯罪形态。例如，符合刑法第234条第1款的规定的，就成立故意伤害罪的基本犯。加重犯，是指基于某种法定事由而使法定刑升格的犯罪形态。根据法定加重事由的不同，加重犯可以分为结果加重犯、数额加重犯、情节加重犯、身份加重犯、方法加重犯等。例如，结果加重犯是指行为人出于基本构成要件的故意或者过失，在实施基本行为时，发生了超过基本构成要件结果的加重结果，因而导致刑罚加重的犯罪形态。故意伤害致人死亡的，就成立故意伤害罪的结果加重犯。
从犯罪终了与法益侵害的关系出发，可以将犯罪分为即成犯、状态犯和继续犯。即成犯，是指在法益侵害后果发生的同时，犯罪行为完成或者终了的情形。故意杀人罪是即成犯的典型例证。状态犯，是指在法益侵害发生的同时，犯罪行为终了，但是，此后法益侵害的状态仍然继续的情形。盗窃罪是状态犯的适例，因为在行为人控制财物时，盗窃行为既遂，法益侵害发生的同时行为实施完毕。在此之后，赃物在相当长的时间内被犯罪人所控制，所以，法益侵害状态继续，但是对这种违法状态，在状态犯的构成要件里进行包括的评价，行为人自身占有、销售赃物的，并不构成赃物犯罪；故意毁坏赃物的，也不成立故意毁坏财物罪（不可罚的事后行为）。继续犯，是指在法益侵害持续进行期间，犯罪行为也持续进行的情形。继续犯是不法状态和实行行为同在，非法拘禁罪是继续犯的典型。