第二版
序

《刑法总论精释》在2010年出版以后，因本书采取了三阶层的犯罪论叙述方式，无论在形式上还是内容上均有所创新，因而受到读者的好评。及至011年2月25日全国人大常委会通过《刑法修正案（八）》，对刑法作了局部多改。不同于以往的七次刑法修订，《刑法修正案（八）》涉及对刑法总则的重要改动，因而本书的随之修订势在必行。

《刑法修正案（八）》对刑法总则的修订，我以为总体上体现了宽严相济的刑事政策。自2005年提出宽严相济的刑事政策以后，首先是作为一项刑事司法政策，在司法活动中予以贯彻。但宽严相济刑事政策不仅是一项刑事司法政策，同时也应当是一项刑事立法政策。如果宽严相济刑事政策在刑事立法中得不到充分的体现，就不能为刑事司法中贯彻宽严相济刑事政策提供法律依居。《刑法修正案（八）》可以说是第一次在刑事立法中全面落实宽严相济刑事政策，因而是宽严相济刑事政策立法化的体现。以下，我想从宽和严这两个方面，阐述《刑法修正案（八）》对刑法总则的修订。

一、从宽的修订

在《刑法修正案（八）》当中，某些修订体现了宽缓的刑事政策精神。从宽的修订主要体现在以下四个方面：

（一）对老年人的宽大处理

《刑法修正案（八）》对已满75周岁的老年人作出了宽大处理的规定，这对我国刑法是一个重要补充。应该说，我国古代刑法历来就有矜老恤幼的传充。在我国刑法中，恤幼精神体现得较为明显。例如，对未成年人犯罪从轻量刊、不适用死刑等。但矜老精神则没有得到应有的体现，当然这与老年人犯罪整体较少，尚未成为一个突出的社会问题是有关系的。《刑法修正案（八）》首次在刑法中体现了矜老的立法精神。

1.老年人犯罪的从宽处罚

《刑法修正案（八）》第1条增设了老年人犯罪从宽处罚的条款：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”这一规定，为已满75周岁的老年人犯罪的从宽处罚提供了明确的法律根据。

2.老年人犯罪不适用死刑

《刑法修正案（八）》第3条还增设了老年人犯罪免死的条款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”在减少死刑适用的背景下，我国刑法对已满75周岁的老年人免除死刑适用，虽有例外性的但书规定，仍具有重要意义。

3.老年人符合条件应当适用缓刑

缓刑是我国刑法规定的一项从宽处罚的刑罚制度，但我国刑法对缓刑适用条件设置较为粗疏，仅规定“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”并且，这一规定也未对不同主体予以区别对待。《刑法修正案（八）》第11条将缓刑条件修改为，（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。这种列举性规定，使缓刑条件较为明确，并且易于把握。同时，《刑法修正案（八）》还规定，已满75周岁的人符合缓刑条件的，应当适用缓刑。这一规定，对于扩大对老年人适用缓刑具有重要意义。

当然，我国规定的老年人年龄偏大，符合这个年龄的老年人犯罪，尤其是犯有死罪的案件极为个别，因而上述规定的宣示意义恐怕大于其实际意义。我认为，在将来条件具备时，对老年人的年龄可放宽到65周岁或者70周岁，以使更多老年人受惠于上述矜老的立法规定。

（二）对未成年的宽大处理

如前所述，我国刑法对未成年人犯罪已经体现了宽大的立法精神。《刑法修正案（八）》对此又作了补充规定，使我国刑法对未成年人犯罪的宽大政策体现得更为彻底。

1.未成年人不构成累犯

累犯是我国刑法规定的一种从严处罚的刑罚制度。我国原刑法规定过失犯不构成累犯，而将累犯限于故意犯罪。这就从罪责形式上对累犯作出了某种限制，因为过失犯罪与故意犯罪相比较，行为人的人身危险性较小。未成年人与成年人相比，由于未成年人身心发育尚未成熟，社会经验不足，其人身危险性也同样小于成年人犯罪。但在累犯的构成上，我国原刑法未作区别对待，这是存在缺憾的。《刑法修正案（八）》第6条关于累犯规定的但书中，明确规定“不满十八周岁的人犯罪的除外”，这就确立了未成年人犯罪不构成累犯的法律原则，对于我国累犯制度的完善具有重要意义。

2.未成年人符合条件应当适用缓刑

《刑法修正案（八）》在对缓刑适用条件作了较为细化规定的同时，明确规定对符合缓刑条件的未成年人应当适用缓刑。这一规定有助于对未成年人犯罪扩大适用缓刑，从而体现对未成年人教育、感化、挽救的政策精神。

3.未成年人前科报告义务的免除

我国刑法第100条规定了前科报告制度：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这一规定的立法精神是加强对依法受过刑事处罚的人的有效管理，这对于预防犯罪具有重要意义。但这项义务的设定，对于未成年人来说，会给其求学、就业及生活带来一定的困扰。为此，《刑法修正案（八）》作出了对未成年人的例外规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”这一规定对犯罪较轻的未成年人免除其前科报告义务，减少犯罪对其社会生活带来的负面影响，从而有利于他们悔过自新，重新做人。

（三）坦白从宽政策的立法化

抗拒从严、坦白从宽是我国一项重要的刑事政策。但坦白从宽政策在我国司法活动中并没有得到有效的贯彻，这主要与坦白从宽在我国刑法中没有明文规定有关。我国刑法对自首和立功都作了规定，从而为其从宽处罚提供了法律根据。但自首和立功以外的坦白，则在刑法中未作规定。《刑法修正案（八）》第8条对此作了规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”根据这一规定，我国刑法中的坦白是指犯罪嫌疑人在侦查阶段如实供述自己罪行的行为。坦白可以获得法律上的从宽处罚，这种从宽处罚分为两种情形：（1）对于一般坦白的，可以从轻处罚；（2）对于坦白而避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。我认为，坦白从宽政策的立法化，对于鼓励犯罪嫌疑人坦白自己罪行具有重要意义，也是我国刑法从宽制度完善的重要标志。

（四）死刑罪名的减少

死刑制度是我国一项重要的刑罚制度，减少死刑是宽严相济刑事政策的重要体现。减少死刑，也就是死刑的限制可以分为两个方面：一是司法上的限制；二是立法上的限制。对死刑的司法上的限制于立法限制可以说是同样重要。前几年我国通过最高人民法院收回死刑复核权，严格掌握死刑适用标准，在死刑的司法限制方面取得了重大成效。但仅有死刑的司法限制是不够的，死刑的立法限制具有其独特作用，它表明国家在死刑问题上的严正立场。《刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，具体包括：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。这些罪名死刑的取消，虽然是对刑法分则的修订，但其意义却并不局限于分则，而可以说是我国死刑立法改革所取得的实质性进展。当然，这次取消死刑的13个罪名，其死刑基本不用或者极少适用，对于死刑的实际效果还是十分有限的，而其对限制死刑的立法宣示意义更为重要。我认为，在条件具备以后，还应进一步从立法上限制死刑，对那些经济性非暴力以及暴力程度较轻的犯罪都应当逐渐取消死刑，使死刑的立法限制对司法发生实际效果。只有这样，才能推进我国死刑制度的改革。

二、从严的修订

宽严相济刑事政策不仅包括从宽的一面，而且包括从严的一面。在《刑法修正案（八）》的修订中，从严修订也是极为明显的。从严的修订主要体现在以下四个方面：

（一）限制减刑制度

为克服我国刑罚制度中存在的死刑过重、生刑过轻的矛盾，在取消了13个罪名的死刑同时，《刑法修正案（八）》对死缓设立了限制减刑制度。死缓是我国一项重要的制度，它对于减少死刑立即执行具有重要作用。死缓在一般情况下都不会执行死刑，在这个意义上说，死缓属于生刑。当然，更确切地说，死缓是介乎于死刑与生刑之间的一种过渡性的刑罚。但目前我国刑法中的死缓实际执行的刑期过短，缺乏足够的严厉性，难以对死刑立即执行起到替代作用。为此，《刑法修正案（八）》第4条第1款适当延长了死缓减为有期徒刑以后的执行期限。原刑法第50条的规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓刑执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”根据这一规定，死缓减为有期徒刑以后，最少执行15年，这与死刑立即执行之间的差别过大。为此，《刑法修正案（八）》第4条规定：“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑。”这样，就实际地把死缓减刑以后的刑期由过去最少只执行15年，改为最少执行25年。与此同时，《刑法修正案（八）》第4条第2款设立了死缓限制减刑制度：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”与此同时，《刑法修正案（八）》第15条第（3）项规定：“人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”死缓限制减刑制度的设立，提高了死缓制度的严厉性，在一定程度上减少了死缓与死刑立即执行之间的惩罚强度上的差距，以便使死缓在替代死刑立即执行中发挥更大的作用，使我国刑罚结构更为合理。因此，死缓限制减刑制度虽然是一项从严规定，但其目的在于减少死刑立即执行的适用，又具有从宽的效用。

（二）禁止令制度

《刑法修正案（八）》在我国刑法中首次设置了存在于管制和缓刑的执行中禁止令制度，这是具有创新性的立法举措。《刑法修正案（八）》第2条规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”此外，《刑法修正案（八）》第11条第2款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”由此可见，我国刑法中禁止令是指对判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，根据犯罪情况，禁止在管制执行期间或者缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。判处管制的犯罪分子，违反第2款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。根据《刑法修正案（八）》第14条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。这是对于违反禁止令的惩罚性后果的规定。禁止令制度的建立，对于强化对管制的执行和缓刑的考验都具有重要意义。从法律上说，禁止令本身并不是一项刑罚制度，而是类似于一种保安处分措施。它与管制和缓刑配套适用，有助于管制和缓刑取得更佳的刑罚效果。

（三）社区矫正制度

社区矫正是我国前些年进行试点的一项非监禁刑的行刑制度。根据有关规定，社区矫正是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区中，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，矫正其犯罪心理和行为恶习，促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。在试点中，社区矫正取得了较好的社会效果和法律效果。过去，非监禁刑处于无人过问的放任状态，因而非监禁刑的效果不佳，致使非监禁刑适用率极低。建立社区矫正制度以后，对于适用非监禁刑的罪犯进行统一管理，由此严格了非监禁刑的执行。但由于目前尚未制定社区矫正法，社区矫正的法律根据严重不足。《刑法修正案（八）》首次在我国刑法中对社区矫正作了规定，从而使社区矫正成为一项正式的法律制度，为以后制定社区矫正法创造了条件。《刑法修正案（八）》分别对管制、缓刑、假释的犯罪分子作了依法实行社区矫正的规定，尽管未对社区矫正的实体性和程序性内容作出具体规定，但这一规定对于社区矫正制度的建立仍然具有重要意义。

（四）从严处罚的规定

《刑法修正案（八）》还有两处涉及从严处罚，一是第10条规定在数罪并罚的情况下，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。原刑法规定有期徒刑最高不能超过20年，相比之下，《刑法修正案（八）》的这一规定体现了对犯有数个重罪的犯罪分子从严惩处的立法精神。二是在特别累犯中增加了恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪，上述两种犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述一类罪的，都以累犯论处。上述两项规定是宽严相济刑事政策中从严的立法体现。

以上是我对《刑法修正案（八）》对刑法总则的修订，从宽和严两个方面进行了初步梳理。这也是《刑法总论精释》第2版修订的主要内容。因为这次修订涉及本书的局部内容，而不是对本书的全面修订。因此，承担修订任务的主要是相关章节的执笔人，即付立庆博士、车浩博士和柏浪涛博士。周光权教授对修订后的内容进行了审订。最后还要指出，本书作者的身份现在发生了变化，其中付立庆博士现为中国人民大学法学院副教授，车浩博士现为北京大学法学院副教授。特此说明。

是为序。

陈兴良
谨识于北京海淀锦秋知春寓所
2011年6月12日 527pv81w3XpE9CmbC0A+7a0yyKAoaLqcbXHFRkujrt+K6c0ZDgQw7aGu58vax4fs