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第二节
犯罪论体系的法理考察

犯罪构成并不仅仅是一个法律概念的问题,甚至不仅仅是一个法律制度的问题,而是一种思维方法。对于犯罪构成概念的这种多义性,我国学者已经关注到,认为犯罪概念通常具有三重指涉含义:一是指理论层面上的抽象的犯罪构成理论;二是刑法中作为抽象化、类型化存在的一般犯罪构成,这种意义上的犯罪构成既是一种刑法制度,又是一个概念体系;三是等同于规范层面的具体的犯罪构成要件。 我们认为,犯罪构成可以从形而下与形而上两个方面加以把握。形而下的犯罪构成,指的就是犯罪成立条件,这种犯罪成立条件,在罪刑法定原则下,是由刑法加以规定的,因而总是具体的。其实,像行为、结果、故意、过失等这些要素,无论在何种犯罪构成理论中,对于犯罪成立来说都是不可或缺的条件。但仅在这个意义上理解犯罪构成是不够的。我们认为,应当提出形而上的犯罪构成的概念。形而上的犯罪构成,是指作为一种定罪的思维方法的犯罪构成,对于正确定罪具有指导意义。在某种意义上说,犯罪构成体系是一种刑法的认知体系。对此,台湾学者许玉秀曾精辟地论述了其所谓犯罪阶层体系,也就是我们所说的犯罪构成体系的认识论意义:“犯罪阶层体系可以算是刑法学发展史上的钻石,它是刑法学发展到一定程度的结晶,透过它,刑法学的发展才能展现璀璨夺目的光彩。它是刑法学上的认知体系,认知体系的建立必然在体系要素——也就是个别的概念——澄清到一定程度的时候,方才会发生,而认知体系建立之后,会使得概念体系的建立更加迅速,更加丰富。” 正因为犯罪构成体系是一种刑法的认知体系,它起到的是一种刑法思维方法论的作用。尽管法官在具体犯罪的认定中,不需要逐一地对照犯罪构成要件而确认某一行为是犯罪,但这并不能成为犯罪构成无用的证据。事实上,犯罪构成理论作为刑法教义学的重要内容,在大学本科学习中已经掌握。一旦学成,它就转变为一种法律思维方法实际地发生着作用,无论我们认识到还是没有认识到。在这个意义上说,犯罪构成作为一种思维方法可以类比为形式逻辑,学习形式逻辑有助于提高我们的思维能力。但在我们进行思维活动的时候,并未有意识地去考虑我们的思维是否符合形式逻辑。因此,我们应当在定罪的思维方法的意义上肯定犯罪构成理论的重要性。

在犯罪构成的思维方法中,我们认为涉及三个重大问题:一是主观与客观的关系问题;二是事实与法的关系问题;三是形式与实质的关系问题。下面分别加以论述:

一、主观与客观

主观与客观的关系问题,在犯罪论体系中是首先需要处理的,事实上,各种犯罪论体系是不包含犯罪的主观与客观这两个层面。最初的犯罪论,就是建立在对犯罪的主观与客观的区分基础之上的,在刑法学上称为古典的二分理论。例如,意大利学者指出:对犯罪进行分析的方法最初源于18世纪的自然法理论,古典学派的大师们(如G·Carmignari和F·Carrara)对其发展作出了极大的贡献。从犯罪是一个“理性的实体(ente di ragione)”前提出发,古典大师们认为犯罪由两种本体性因素构成,他们称这些因素为“力(forza)”,包括犯罪的物理力(forza fisica)和精神力(forza morale)。尽管有不尽然之处,这两种“力”大致相当于现代刑法学中犯罪的客观要件和主观要件。根据古典学派的理解,这两种力又各包含一个客观方面和主观方面:“物理力”的主观方面即主体的行为,而其客观方面则是指犯罪造成的危害结果;“精神力”的主观方面指的是行为人的意志,而其客观方面表现为犯罪造成的“精神损害”。在这种“力”的二分模式中,“犯罪的本体性因素与评价性因素结合成了一个整体。” 尽管这种二分法的犯罪论体系存在简单法之嫌,但它基本上涉及了犯罪成立的两个最基本要素:犯罪行为与犯罪心理。

在主观与客观的关系上,我国及苏俄的犯罪构成理论都以主观与客观相统一来标榜,并将大陆法系犯罪构成理论斥责为主观与客观相分离的。例如,日本学者在评论苏维埃犯罪构成论时指出:“苏维埃刑法理论,从马克思列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发,主张把犯罪构成要件的客观因素和主观因素辩证地统一起来。而近代资产阶级的犯罪构成要件论,却总是纠缠在究竟犯罪构成要件的两种结构——客观结构与主观结构当中何者占据优势地位的问题上,这就是两者的不同点。由此可见,在苏维埃刑法体系中,刑事责任不是与主观要素和客观要素处于对立和分裂的地位,而是以其所具有的客观性质作为一切标志的。也就是说,必须根据犯罪主体与犯罪的所有情况,辩证地研究犯罪行为,显然,两者之间只是名词相同,而在实质上却无任何联系。” 这一批判实际上是建立在对大陆法系犯罪构成理论误解之上的。关于所谓客观结构论与主观结构论,我们在前面已经作过辨析。在此,就要进一步考察,在犯罪构成中如何处理主观要件与客观要件之间的关系。在大陆法系犯罪论体系中,最初确实存在客观的构成要件论,例如,贝林就认为构成要件的客观的概念,构成要件的要素只限于记述性要素和客观性要素。但这里的构成要件并不是我们现在所说的犯罪构成,而且客观的构成要件论也并不等于客观的犯罪构成论。实际上,当时在刑法理论上通行的是心理责任论,因而在有责性中讨论构成要件的主观要素。此后,迈兹格在客观的违法性论的基础上,倡导主观的违法要素说,从贝林纯客观的构成要件论转向主观违法要素的构成要件论。当然,迈兹格仍将主观违法要素限于目的犯等个别情况,而对于一般犯罪的违法仍然认为可以离开主观的犯罪心理而单就客观行为方面予以评价。只有在威尔泽尔提出目的主义以后,才在构成要件中引入主观要素,把故意与过失作为构成要件的要素。至于有责性,随着规范责任论的确立,它只研究归责要素,例如,期待可能性等规范性要素。由此,不能认为大陆法系犯罪构成体系是主观与客观相分离的。只不过在犯罪成立条件,主观要件与客观要件的处理方式有所不同而已。

主观与客观的逻辑关系也是一个值得研究的问题。这里涉及主观要件与客观要件的排列顺序问题。在我国及苏俄的犯罪构成理论中,按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这样一个顺序,自然是犯罪客观要件排列在犯罪主观要件之前。而现在我国主张否认犯罪客体是犯罪构成要件的学者中,对于三要件按照什么顺序排列又存在两种观点:第一种观点是指以客观要件、主体要件与主观要件的顺序排列。 第二种观点是按照犯罪主体、犯罪主观要件与犯罪客观要件的顺序排列。 在这两种观点中,引起我们关注的是客观要件与主观要件孰先孰后的问题。我们认为,这并不仅仅是一个顺序问题,而是一个关系到犯罪构成功能发挥的问题。主观要件先于客观事件,是按照犯罪发生过程的逻辑排列的;而客观要件先于主观要件,是按照犯罪认定过程的逻辑排列的,两者存在重要区别。我们主张客观要件先于主观要件的观点,理由有三:第一,客观要件是有形的、外在的、更容易把握,主观要件是无形的、内在的、不容易认定。在这种情况下,客观要件先于主观要件的犯罪构成模式更能够限制刑罚权的发动,从而具有人权保障的积极意义。第二,客观要件先于主观要件的观点更符合定罪的司法逻辑。定罪过程,总是始于客观上的行为及其后果,以此追溯行为人的主观可责性,犯罪构成模式应当具有实用性,符合实用性的构成要件排列顺序是正确的。第三,客观要件先于主观要件的观点是建立在对客观与主观之间逻辑关系的正确理解之上的。在犯罪构成体系中,主观内容是依附于客观内容而存在的,也只有通过客观特征才能认定行为人的主观心理。因此,客观要件在逻辑上是先于主观要件的,两者的顺序不能颠倒。

二、事实与价值

在犯罪构成理论中,事实与价值也是一个十分重要的问题。在大陆法系的犯罪构成体系中,事实与价值始终是相分离的。这种事实与价值的分离,就是哲学上所谓事实与价值的二元论。我国学者在阐述大陆法系概论体系的方法论意义时指出:对大陆法系构成体系中所包含的完整的方方面面的意义,绝非简单地依靠逻辑推理所能理解——必须将其置于欧陆国家的民族思维方法、哲学背景和司法运作基本模式的大环境下,才有可能真正揭示其事实性或底蕴性的东西。可以认为,自18世纪以来盛行于欧洲的事实——价值二元论和实证主义哲学思潮必然会潜移默化地进入立法者、法学家和司法者的头脑,从而成为刑事立法、刑法学说乃至个案处断自觉或不自觉的宏大参照系。 此言不虚,大陆法系的犯罪论体系确实是按照事实与价值二元论的方法建构起来的理论大厦。在构成要件该当性、违法性和有责性这三个要件中,构成要件该当性是事实判断,而违法性和有责法性是价值判断。这里的价值判断,也可以说是一种规范判断。从大陆法系犯罪论体系形成过程来看,贝林是将构成要件看作纯客观的、记叙性的事实要件,与规范意义无关。规范评价是由违法性与有责性这两个要件完成的,正如小野清一郎指出:所谓违法性和道义责任问题,指的是从刑法的制裁性机能出发,如何对业已发生了的行为进行评价的问题。违法性的评价,是从行为的客观方面,即它的外部对行为进行评价的。道义责任的评价,是对已被客观地、外部地判断为违法的行为进一步去考虑行为人主观的、内部的一面;亦即行为人精神方面的能力、性格、情操、认识、意图、动机等等,而来评价其伦理的、道义的价值。 尽管在大陆法系的犯罪论体系中,后来麦耶尔承认在构成要件中有规范性要素的存在,如盗窃他人的财物、陈述虚伪的事实,都不是纯客观要素,离开规范意义是无从判断的。但三要件格局的维持,仍然使不同要件分担事实判断与价值判断的职能,因而坚持了事实与价值相分离的立场。但在我国及苏俄的犯罪构成体系中,事实与价值是合而为一的,甚至否认构成要件中的评价要素。例如,苏俄学者指出:“德国刑法学者贝林,以新康德主义的唯心哲学为基础,发挥了关于犯罪构成的‘学说’:根据这种‘学说’,即使有犯罪构成,仍不能解决某人是否犯罪的问题。照这种观点看来,犯罪构成只是行为诸事实特征的总和,说明每一犯罪的行为的违法性,乃是犯罪构成范围以外的东西。法律上所规定的一切犯罪构成,都带有纯粹描述的性质,其中并未表现出把行为当作违法行为的这种法律评价。说到行为的违法性,它好像是属于原则上不同的另一方面,即‘当知’的判断方面。法院并不根据法律,而是依自己的裁量来确定行为的违法性。这样,关于某人在实施犯罪中是否有罪的问题,也就由法院裁量解决了。法院可以依自己的裁量来规避法律,如果这样做是符合剥削者的利益的话。” 如果我们真实地理解贝林的观点,就会感到上述批判是建立在曲解之上的。贝林的构成要件只是犯罪成立的条件之一,与我们现在所说的犯罪构成是不同的,犯罪构成是作为犯罪成立条件总和使用的概念。因此,违法性判断在贝林那里,是构成要件该当性的事实判断基础上的价值判断,而不是犯罪构成范围以外的东西。苏俄学者还对罪过评价论进行了严厉批判,指出:“唯心主义的罪过‘评价’理论,也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种‘理论’,法院对被告人行为的否定评价,和对被告人行为的谴责,被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的‘存在’和‘当为’的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的‘理论’,当法院认为某人的行为应受谴责时,法院就可以以自己否定的评断,创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论,使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。” 这里所批判的罪过评价论,就是大陆法系刑法理论中的规范责任论。规范责任论是在心理责任论基础上形成的。它以心理事实与规范评价相分离为特征。只有在规范责任论确立以后,有责任才真正成为一个规范评价的要件。苏俄学者的上述批判并没有真正理解规范责任论,因而是对规范责任论的歪曲。规范责任论并不是离开罪过心理进行规范评价,而是将规范评价建立在心理事实基础之上。因此,规范评价论根本不存在唯心主义的问题。

苏俄学者对大陆法系犯罪构成体系中事实判断与价值评判相分离的观点的批判表明,苏俄的犯罪构成体系是以事实判断与价值评判的合一为特征的,我国犯罪构成体系同样具有这一特征。正如我国学者指出:在我国刑法学中,事实判断和价值评价同时地、一次性地完成。事实评价主要通过犯罪主客观方面要件的讨论来完成。一般地说,这里的事实包括危害社会的行为(作为及不作为)、危害社会的结果及犯罪的时间、地点、犯罪所使用的方法等附随情况。此外,与犯罪的客观情况(犯罪事实)紧密相关的其他要件,例如,犯罪心理,也是构成事实的一个组成部分。行为事实符合构成要件的同时,就可以得出结论说,这样的行为可以受到否定的价值评价。所以,事实判断与价值评价均在同一时间完成,没有先后之分。 在这样一种犯罪构成体系中,必然出现重事实判断轻价值评价,甚至以事实判断代替价值评价的倾向。没有正确地处理好事实判断与价值评价的关系,是我国及苏俄犯罪构成体系的一个重大缺陷。我们认为,犯罪构成体系应当坚持事实判断与价值评价相分离的原则,至于在犯罪构成要件上如何容纳两者,那是另一个需要深入讨论的问题。

三、形式与实质

犯罪构成到底是形式的还是实质的?这也是在犯罪构成理论中需要讨论的一个问题。这里的形式与实质是指在犯罪认定上,符合犯罪构成是否就成立犯罪。这个问题,在一般性的讨论中并无问题,当涉及正当防卫、紧急避险等行为与犯罪构成的关系时就成为一个问题。

在大陆法系递进式的犯罪构成体系中,对行为的犯罪性质的认定是通过三个层次完成的。三个要件全部具备,即意味着某一犯罪的成立。在这个意义上说,大陆法系递进式的犯罪构成体系具有实质性。只要符合犯罪构成即成立犯罪。尤其是在违法性判断中,已经把正当防卫、紧急避险等行为以违法阻却事由的方式从犯罪中予以排除。但在我国及苏俄的犯罪构成体系中,正当防卫和紧急避险行为是在犯罪构成之外研究的。对此,苏俄学者特拉伊宁指出:“在犯罪构成学说的范围内,没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。” 至于为什么不在犯罪构成学说的范围内研究正当防卫和紧急避险,特拉伊宁并没有说明。我们认为,这主要和我国及苏俄的犯罪构成体系中的要件都是积极的构成要件,而没有包括消极的构成要件有一定关联。在这种情况下,就出现了一个问题,即犯罪构成体系中形式与实质的矛盾。例如,我国学者在评论俄罗斯刑法理论时指出:在俄罗斯刑法理论中,都主张排除行为犯罪性的情形是表面上符合犯罪的特征,但实质上却是对社会有益的行为。换言之,该行为形式上符合犯罪的构成要件,但实质上却不能构成犯罪。从形式上符合犯罪构成要件但实质上却不构成犯罪这一结论中也可以推出另一个结论:俄罗斯刑法理论是在犯罪成立要件的体系之内解决一系列的排除行为犯罪性的问题的,同时也反映了俄罗斯刑法理论在犯罪成立条件这一问题上自相矛盾——形式要件与实质内容的分离。 这种犯罪构成的形式与实质的矛盾在我国刑法理论中同样存在,并且在一定程度上影响了我国刑法理论的科学性。例如,我国传统刑法教科书在论及排除社会危害性的行为时指出:我国刑法中犯罪构成的理论阐明:犯罪行为的社会危害性是反映在犯罪构成诸要件的总和上。当一个人的行为具有犯罪构成的诸要件,就说明这个人的行为具有社会危害性,即构成某种犯罪。但是,在复杂的社会生活中,往往有这样的情况:一个人的行为在外表上似乎具有犯罪构成的诸要件,然而在实际上却完全不具有犯罪概念的本质属性,相反的,这种行为对国家、社会、他人或本人都是有益而无害的,因而它实质上不具有犯罪构成。 在此,正当防卫、紧急避险等行为就被描述为形式上符合犯罪构成而实质上不具有犯罪构成的情形。因此,正当防卫、紧急避险等行为之所以不构成犯罪,并不是根据犯罪构成所得出的结论,而是根据行为不具有社会危害性这一实质判断的结果。在这种情况下,正如我国学者批评的那样:“这种观点实际上认为犯罪构成是‘形式’或‘外表’的东西,不一定具有实质内容,不能作为认定犯罪的最后依据;要确定行为构成犯罪,还必须在犯罪构成之外寻找犯罪的社会危害性。” 这一批评是有道理的,但接下去的一句话我们就不能苟同了:“这种观点来源于资产阶级的刑法理论,与我国的刑法理论是不协调的。” 我们认为,这种观点恰恰是我国犯罪构成体系自身的问题,与大陆法系的犯罪构成体系没有任何关系。大陆法系的犯罪构成体系在违法性这一要件中已经将正当防卫、紧急避险等行为排除在犯罪之外。只有在我国及苏俄的犯罪构成体系中,才会出现这种形式上符合犯罪构成与实质上符合犯罪构成之间的矛盾,需要用犯罪构成之外的没有社会危害性这一实质判断来解决正当防卫、紧急避险等行为的犯罪问题。 41dWKN0f3OzykEhx9q3XVMIp55DtNboYTHw8DBj+ry07MkauAjB97Gh6gZSZXJAQ

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