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第三节
罪刑均衡原则

一、罪刑均衡的思想基础

刑法第5条规定:刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这便是罪刑均衡原则,也称为罪刑相适应原则或罪刑相当原则。罪刑均衡原则的意义在于确立罪与刑之间的等价、对应或相称关系,它的基本含义可概括为:无罪不罚,有罪当罚;重罪重罚,轻罪轻罚;罪当其罚,罚当其罪。

罪刑均衡的思想,源于朴素的因果报应观念,最早可追溯至古代的复仇风俗,尤其是追求侵害与惩罚在形态上对等的同态复仇。到近代后,受启蒙思想的影响,罪刑均衡被赋予新的内涵,成为与专制时代的罪刑擅断相抗衡的重要工具,开始具有限制国家刑罚权与保障公民自由的意涵。在现代刑法体系中,罪刑均衡具有重要的价值。首先,罪刑均衡是公正的载体。有罪不罚、重罪轻罚意味着对被害人的不公正;无罪动刑、轻罪重罚意味着对受刑人的不公正。其次,罪刑均衡意味着针对刑罚权的限制。除犯罪本身以外,不应当有任何其他因素对刑罚的发动、指向、强度构成影响,无论这些因素以何种理由或形式出现。再次,罪刑均衡是公民预见行为后果的参照与根据。何种危害行为必将招致何种惩罚的痛苦,多大的危害行为必将导致多重的刑罚非难,作为一种比较确定的因果预见,将对公民的行为决策构成实际影响。

罪刑均衡原则源于公平正义观念,而公平正义的观念会随着时代而变化,因而,罪刑均衡的内容在各个时代并不相同。从刑事古典学派时代到19世纪末期,受刑事实证学派理论的影响,罪刑均衡大致经历了三种理论形态:罪刑报应对称论、罪刑一般预防对称论与罪刑特殊预防对称论。

(一)罪刑报应对称论

罪刑报应对称论为刑事古典学派时代的康德、黑格乐等所主张。这种理论着眼于已然之罪,认为刑罚是对犯罪的报应,犯罪事实是引起刑罚的条件也是刑罚的唯一原因。罪刑报应对称论中,康德强调刑罚与犯罪之间在形式上的对等,坚持犯罪与刑罚之间应当存在一种直接的比例关系,即以眼还眼,以牙还牙。黑格尔则在刑罚对犯罪的报应的标准上主张等价报应论,追求犯罪与刑罚之间在价值上的等同,认为以牙还牙式的同态报复实属荒诞不经。

(二)罪刑一般预防对称论

罪刑一般预防对称论为刑事古典学派时代的贝卡利亚、边沁等所主张。该理论提出,刑罚的目的是预防犯罪,基于此,刑法应当明确规定合理对称的罪刑阶梯,使人们不敢以身试法,从而实现最佳的犯罪预防效果。贝卡利亚的罪刑均衡思想主要包括两个方面的内容,即罪刑相对称与罪刑相类似。罪刑相对称强调罪与刑在强度上相对应。贝卡利亚提出罪刑阶梯的设想,认为应当根据严重程度创建由高到低顺序排列的犯罪阶梯,同时再建立一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。罪刑相类似则强调罪与刑在性质上具有相似性。贝卡利亚认为,应当密切犯罪与刑罚之间的连接,即刑罚应尽量符合犯罪的本性,其所剥夺的利益应当恰恰是犯罪所追求或侵害的利益。贝卡利亚只是表述对罪刑均衡的大致设想,边沁则设计了衡量罪刑均衡的五个规则,具体回答了相称性由什么构成的问题。这五个规则分别是:(1)刑罚之苦必须超过犯罪之刑;(2)刑罚的确定性越小,其严厉性就应该越大;(3)当两个罪行相联系时,严重之罪应当适用严厉之刑,从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪;(4)罪行越重,适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足;(5)不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑,必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。

(三)罪刑特殊预防对称论

罪刑特殊预防对称论为刑事实证学派的龙勃罗梭、菲利与李斯特等人所主张,该理论强调刑罚针对未然之罪而发动,为预防犯罪人再次犯罪,刑罚应与犯罪人的人身危险性相适应,并以剥夺或者教育作为刑罚的基本手段。以龙勃罗梭、菲利为代表的学者提出,应当根据犯罪人的不同类型,采取包括生理矫治、终身监禁、不定期刑、罚金刑、缓刑、假释或保安处分等在内的不同救治措施。比如,龙勃罗梭将犯罪人分为遗传性犯罪人、偶发性犯罪人与情感犯罪人三大类,菲利则将犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯性犯罪人、偶发性犯罪人、情感犯与过失犯六类。以李斯特为首的学者强调教育刑论,认为教育是刑罚的本质,刑罚要依据犯罪人的个性采取相应的教育方法使之回归社会。

刑事古典学派中,罪刑报应对称论与罪刑一般预防对称论提出的均衡要求,均以刑罚的一般化为前提,体现了犯罪对于刑罚的制约性。当然,罪刑报应对称论所主张的罪刑均衡与罪刑一般预防对称论所宣称的罪刑均衡在价值追求上有所不同:前者以实现公正为使命,后者以实现功利为目的。 刑事实证学派主张刑罚的个别化,要求刑罚与通过各种人格因素体现的犯罪人的人身危险性相适应。基于此,其所倡导的罪刑特殊预防对称论强调的是刑罚与再犯可能相适应的罪刑均衡。

二、罪刑均衡的理论内涵

从前述三种理论形态可知,罪刑均衡中罪与刑的内容随着时空的变化而表现出不同的意涵。相应地,罪刑之间是否均衡的标准也会随时代的不同而有所不同。具体就其中的罪而言,它究竟是指已然之罪还是未然之罪,是行为人之罪还是行为之罪,显然是值得探讨的问题。

(一)已然之罪还是未然之罪

已然之罪与未然之罪是从犯罪是否已经发生的角度来划分的。已然之罪是指客观上已然实际发生的犯罪行为,未然之罪则是指将来可能发生的犯罪。很显然,如果罪是指已然之罪,则罪刑均衡就应当理解为刑与已然之罪相均衡。此种罪刑均衡建立在客观基础之上,强调刑罚应当与犯罪的客观因素(行为及其结果)相适应。这是一种按劳分配式的罪刑均衡。与此相对,如果罪系指未然之罪,则罪刑均衡应当理解为刑与未然之罪相均衡。由于未然之罪可分为两类,即他人的未然之罪(一般预防的对象)与犯罪人的未然之罪(特殊预防的对象),相应地,在罪系指未然之罪的情况下,罪刑均衡需进一步细化为刑与他人的未然之罪相均衡和刑与犯罪人的未然之罪相均衡两种情形。这是一种按需分配式的罪刑均衡,它注重从预防(包括一般预防与特殊预防)的需要来考虑刑罚的配置,即对有关犯罪的某种未然判断与估计可以成为动刑的基础。不同的主体对预防需要的判断必然不同,因而,建立在未然之罪基础上的罪刑均衡势必有其主观化的一面。

从当前主流的刑法理论来看,所谓的罪主要是指已然之罪,即罪刑均衡的判断应当主要考察已经发生的行为及其结果,在此基础上考虑防止他人犯罪与犯罪人再次犯罪的必要性。简言之,罪刑均衡中的罪指的是以已然之罪为主、未然之罪为辅的罪的统一体。

(二)行为人之罪还是行为之罪

关于犯罪的本质,存在行为中心论与行为人中心论之间的分野。行为中心论认为刑法以行为为核心,刑罚针对的对象是抽象的犯罪行为。行为人中心论则主张刑法应当以行为人为核心,刑罚针对的对象是实施犯罪行为的具体行为人。行为中心论假定犯罪人是具有自由选择能力的正常人或普通人,犯罪是自由选择的结果。行为人中心论则假定犯罪人是因先天固有或后天习得的素质而不同于普通人的特殊个体,犯罪的产生是由于犯罪人的某种特殊素质。大体而言,刑事古典学派通常持行为中心论的观点,刑事实证学派则支持行为人中心论的立场。

行为中心论与行为人中心论的对立,直接影响人们对犯罪与刑罚根据的看法。行为中心论者认为,刑罚的根据是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。相应地,罪刑均衡意味着刑罚与犯罪人的行为(包括罪过与行为的客观表现)及其造成的危害结果相适应。行为人中心论者认为,刑罚的根据是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。据此,罪刑均衡主要是指刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。

就目前刑法理论而言,尽管行为中心论仍占据上风,但其与行为人中心论存在整合的趋势。因而,罪刑均衡中的罪是二元论意义上的犯罪,是社会危害性与人身危险性的统一。具体来说,社会危害性是主观恶性与客观危害的统一,人身危险性是初犯可能与再犯可能的统一。

除此之外,刑的内涵也有必要进行探讨。从刑罚的目的来看,刑可以区分为报应之刑与功利之利。报应之刑只着眼于已然发生的犯罪行为所具有的罪过与危害,功利之刑则主要关注预防与遏制未然之罪的需要。一般而言,报应之刑基于恶有恶报或以恶惩恶的观念,强调刑必须具有给人造成痛苦的特性,因而刑的外延通常限于剥夺刑(包括生命、自由、财产与资格)。功利之刑追求预防犯罪的实际效果,所以,往往倾向于将一切能有效遏制犯罪发生的措施都视为刑事处遇方式,所以,刑的范围要宽得多,除了剥夺刑之外,往往还主张保安处分以及如社区矫正之类的刑罚替代措施。

基于报应主义与功利主义各有缺陷,二者之间的融合已成定势,当前理论通说认为,在刑罚的目的问题上,报应主义主导下的报应主义与功利主义并存的一体论较为妥当。诚如我国学者所言,我国刑法中的罪刑均衡原则,实际上包含刑罚的轻重与所犯罪行相适应、刑罚的轻重与所承担的刑事责任相适应这两个方面的内容。刑罚的轻重与所犯罪行相适应,体现的是报应观念,要求刑罚的轻重与犯罪行为的法益侵害性相适应。刑罚的轻重与所承担的刑事责任相适应,体现的是预防的观念,要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应。因此,我国刑法关于罪刑均衡原则的规定,反映了报应与预防相统一的刑法观念。当然,这种统一并非平分秋色,而是有所侧重,这就是以报应为主,以预防为辅。 据此,罪刑均衡意味着有罪有罚主导下的有需也可有罚,轻重其罚基础上的按需轻重,罪刑同质为主的罪质刑质的按需配置,一罪一罚前提下的按需增减其罚。 简言之,罪与刑之间的关系是以按劳分配为基础兼顾按需分配的关系。

综上所述,在我国刑法中,所谓罪刑均衡原则,应当理解为刑罚与已然犯罪的性质及其情节、犯罪人的人身危险性和一般预防的需要相适应为内容的原则。司法者在具体裁判案件时,必须全面考虑这三个适应。当然,这三者的地位并不等同。起主要作用的是直接体现法益侵害程度的犯罪性质及情节,人身危险性起次等作用,一般预防的需要所起的作用应当最小。责任主义要求刑罚之量不得超过责任的程度,因而,一般预防的需要只能限定在减轻刑罚的方向上。比如,行为人因自己的儿子为害乡里,基于“为民除害”的目的而将儿子杀死,在此种情况下,除了考虑行为的危害与行为人的罪过等问题,量刑时也应当考虑因不存在一般预防的需要而适当减轻对行为人的处罚的问题。基于一般预防的需要而科处超过责任程度的重刑,被认为不当地侵犯人权,在法治国家是不被允许的。

三、罪刑均衡的具体适用

罪刑均衡原则在刑法中的地位毋庸置疑,它不仅应当适用于立法阶段,也应当在刑事司法实践得到贯彻。与此同时,它贯穿于定罪与量刑的整个过程,如果不能正确定罪,量刑也就必然失当,所以不能把罪刑均衡仅仅归结为量刑原则,而应当看到定罪对实现罪刑均衡的意义,罪刑均衡也同样制约着定罪。 罪刑均衡原则的功能主要体现在以下三个方面:

(一)作为立法指导原则之功能

作为指导法定刑设置的立法原则,罪刑均衡原则要求立法者根据犯罪的严重程度来相应地设定法定刑,对较重的犯罪设置较重的刑罚,对较轻的犯罪设置较轻的刑罚。从纵向维度来讲,个罪的刑种与刑度的搭配必须具有合理性,立法者应当根据具体情节,运用基本构成与加重构成的立法技术来合理地设置法定刑。从横向维度上说,个罪与个罪之间的刑种与刑度的搭配必须具有平衡性,即危害性质与危害程度近似的犯罪,其刑度也应当大致相同。大体说来,现行刑法较好地贯彻了罪刑均衡原则,比如,刑法总则规定了区别对待的刑罚裁量原则与执行方法,包括对预备犯、未遂犯、中止犯的规定,共同犯罪中主犯、从犯、教唆犯的规定,以及累犯的规定,等等;刑法分则根据法益侵害性质与侵害程度的不同,设置了四百多个不同的犯罪,此外还根据个罪的具体情况设立多个法定刑幅度。

相对而言,纵向维度的罪刑均衡问题解决得较好。现行刑法中,往往根据犯罪数额、情节或结果的不同,而设置不同档次的法定刑。存在的问题主要是,高比例的死刑使得我国刑法呈现重刑刑罚结构,而绝对确定的法定刑设置方式(如第121条劫持航空器罪与第239条绑架罪等)使得死刑的适用变得没有回旋余地。横向维度的罪刑均衡问题则比想象的要严重。比如,故意杀人罪的刑量不如组织卖淫罪重,贷款诈骗罪的刑量等于骗购外汇罪的刑量,而暴力危及飞行安全罪、组织越狱罪的刑量竟然不高于为他人提供书号出版淫秽书刊罪的刑量。学者的实证研究表明,现行刑法中罪刑失衡的现象主要分为两类:一是配刑偏重的罪刑失衡。主要有:功利型犯罪配置的生命刑过多,财产刑偏少;相对危害安全价值的犯罪而言,侵害文化价值的犯罪以及破坏经济秩序的犯罪配刑偏重的概率相对较大;与欺诈犯罪、偷窃犯罪比强暴力犯罪有更大的机会配刑偏重,等等。二是配刑偏轻的罪刑失衡。主要有:生命否定型犯罪的刑量没有显著高于功利型犯罪,配刑明显过轻;相对侵害文化价值的犯罪以及破坏经济秩序的犯罪而言,危害安全价值的犯罪配刑偏轻的概率明显偏大;直接危害个人利益的犯罪的刑量没有显著大于危害个人利益存在基本条件的犯罪和派生条件的犯罪,等等。据此,学者将现行刑法中存在的罪刑失衡现象归结为“一重一轻”:对物质利益的保护偏重,对个人安全价值的保护偏轻。就是说,在关爱人性、生命价值、注重个人利益等方面,刑法的态度比较暧昧。相比而言,刑法却明显表现出对经济秩序、有形利益、分配秩序等方面的高度重视。

(二)作为量刑指导原则之功能

罪刑均衡原则在立法层面上的内涵与在司法层面上的内涵有些差别。立法上的罪刑均衡是通过罪与刑的直接对应(毋宁说是直观认识)来实现的,而司法上的罪刑均衡则是通过在罪与刑之间介入责任这一要素得以间接实现。 这意味着,在司法实践中,法官不仅需要权衡行为的性质与造成的危害后果,还需要综合判断行为人的罪责,在此基础上对行为人判处刑罚。换言之,所谓的罪刑均衡,在司法层面其实是“责刑均衡”。据此,在对具体的被告人进行量刑时,除了考虑犯罪性质以确定与该罪的罪质相对应的法定刑之外,还要全面考察案件中影响罪行轻重的各种犯罪情节,具体分清各情节应适用哪个层次的法定刑。

在司法中贯彻罪刑均衡原则,需要注意其与刑罚个别化之间的关系。刑罚个别化,是指在刑罚裁量时应当根据犯罪人的人身危险性大小,以法定刑为基础确定相适应的刑罚。对人身危险性的判断,主要从其个人情况(包括心理特征、生理状况、职业情况、生活经历等)、罪前罪中的情节(包括是否累犯、有无前科、犯罪前的一贯表现、犯罪的起因等)与罪后的表现(包括是否自首、坦白,以及是否抗拒逮捕、推脱罪责等)。需要注意的是,罪刑均衡与刑罚的个别化之间并不是对立的关系,相反,刑罚个别化是司法层面的罪刑均衡内容的必要组成部分。罪刑均衡并不意味着对所有性质相同的同类案件机械地适应相同的法定刑,而是必须考虑被告人个人的具体状况。同类案件中的被告人,其主观恶性及人身危险性可能完全不同,因而在刑罚裁量中必须有所区别。可以说,只有贯彻刑罚的个别化,才能实现个案正义,才能真正地实现罪刑均衡。从这个意义上说,无论基于什么样的理由,法官在量刑方面的自由裁量权都不应被剥夺。

值得指出的是,当前司法实践中普遍存在量刑偏差的问题。对这一问题,应当客观地加以看待。除在立法层面改变宁粗毋细、宁疏毋密的做法,使犯罪情节细密化,并防止过宽的法定刑幅度赋予司法过大的自由裁量权之外,司法者自己要对个案正义保持敏感,注意综合权衡案件的具体情节,改变重定罪轻量刑的习惯。此外,还应注意避免两个方面的失误:一是过于机械适用刑罚而导致罪刑失衡,比如,在数额犯中,只是机械地根据数额量刑而不考虑数额以外的其他情节;二是对情节作不恰当的理解或解释,比如,认为持假枪抢劫的行为属于持枪抢劫,因而适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定刑档次,或者认为进入他人共同租用的房屋进行抢劫的不构成入户抢劫,而只构成适用3年以上10年以下有期徒刑的一般抢劫。对情节理解偏颇,也往往导致量刑偏差。

(三)作为刑法适用的指导原则之功能

一般认为,罪刑均衡原则在司法层面只是一项量刑原则,但实际上它对与定罪有关的刑法适用问题也具有重要影响。比如,罪刑均衡原则为想象竞合、牵连犯等的处理规则提供强有力的理论支持。想象竞合的情形中,一般认为应适用重法优于轻法的原则。这其中的理论根据显然只能从罪刑均衡原则上寻找。牵连犯的从一重罪处罚的处理规则,体现的同样是罪刑均衡的要求。

此外,罪刑均衡原则还可能对具体的刑法概念的解释产生影响。比如,我国刑法第333条第1款规定,非法组织他人出卖血液的,处5年以下有期徒刑,并处罚金;以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。该条第2款规定,有前款行为,对他人造成伤害的,依照第234条的规定定罪处罚。那么,该条中的伤害是否也包括轻伤呢?照一般的解释原理,如果没有特别注明,刑法中所谓的伤害应当包括轻伤。然而,这样的解释显然会带来罪刑不协调的问题:行为人非法组织他人出卖血液但没有造成他人轻伤,适用第333条第1款,构成非法组织卖血罪,处5年以下有期徒刑,并处罚金;而如果行为人非法组织他人出卖血液导致他人轻伤,则构成故意伤害罪,仅在3年以下有期徒刑、拘役或管制的法定刑幅度内量刑。从罪刑均衡原则出发,必须认定第333条第2款中的伤害不包括轻伤,即在造成轻伤的情况下,仍构成非法组织卖血罪而不是故意伤害罪。再如,刑法第239条规定,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。刑法在这里采取的是绝对确定法定刑的立法模式,没有刑种选择的余地。鉴于死刑的严酷性,为体现罪刑均衡的要求,便需要对其中的致使被绑架人死亡作限定解释:应理解为结果加重犯,即绑架行为与死亡之间必须具有直接性因果关系。 这意味着,在实施绑架的过程中,如果被绑架人死亡是因意外(如因交通事故死亡)或与绑架行为无关的其他过失行为(如随手扔烟头引起火灾造成被绑架人死亡)所致,则不应认定构成刑法第239条中规定的致使被绑架人死亡。 yvrsJsT1dAwSGy1coxmv+LhAMVVthR7nw1ckHZrz6Wp/im3ew4yjZLkGgOWNKYhY

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